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企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之企業(yè)如何保護商業(yè)秘密
企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之企業(yè)如何保護商業(yè)秘密
焦保宏
幾年前，微軟前副總裁李開復(fù)跳槽到Google公司一事，使競業(yè)限制一時成為社會關(guān)注的問題。當(dāng)時華盛頓州金縣高等法院作出裁決：由于微軟同李開復(fù)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議真實有效，因此李開復(fù)在Google工作不能涉及他以前在微軟參與開發(fā)的產(chǎn)品、服務(wù)和項目。
調(diào)查報告顯示：名列《財富》1000大公司每年因商業(yè)秘密被偷竊的損失已高達(dá)500億美元，每家平均每年發(fā)生2.45次損失超過50萬美元的案例。而我國近年也出現(xiàn)了多起企業(yè)重大泄密與被竊密事件，其中比較典型的且有重大影響的案件如2005年的深圳華為員工竊密案致使華為損失 1.8 億元；凱恩集團泄露技術(shù)秘密案致使企業(yè)損失 470 萬；2006年的西安重型機械研究所被竊密案造成經(jīng)濟損失1782萬元；沈陽鋁鎂設(shè)計研究院設(shè)計圖紙被離職員工竊取案造成逾 3000 萬元的直接經(jīng)濟損失。
[案例] 中國“侵犯商業(yè)秘密第一案”
西安重型機械研究所（以下簡稱西重所）原高級工程師裴國良帶著單位的設(shè)計圖紙?zhí)�，西重所指控給其造成重大損失。陜西省高級人民法院近日對該案作出終審裁定，跳槽工程師獲刑3年，民事賠償達(dá)成調(diào)解。2003年7月，西重所發(fā)現(xiàn)圖紙被武漢中冶連鑄公司盜用，向警方報案。
警方查明，2001年10月，西重所高級工程師裴國良利用工作之便，將西重所設(shè)計的板坯連鑄機主體設(shè)備圖紙拷貝到自己的電腦中。2002年8月，裴應(yīng)聘到武漢中冶連鑄公司擔(dān)任副總工程師，將該圖紙資料輸入中冶連鑄公司的局域網(wǎng)中，用于項目設(shè)計。
今年2月，西安市中院一審認(rèn)為，裴國良利用工作之便盜竊單位商業(yè)秘密，允許他人使用，后果特別嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司在沒有合法取得西重所商業(yè)秘密的情形下，大量使用該秘密，與其他企業(yè)簽訂合同，是給西重所造成經(jīng)濟損失的直接責(zé)任人，也是侵權(quán)行為的直接受益人，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。
西安市中院遂以侵犯商業(yè)秘密罪判處裴國良有期徒刑3年，并處罰金5萬元；裴國良及附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司共同賠償西重所經(jīng)濟損失1782萬元。近日，陜西省高級人民法院作出終審判決，裁定駁回上訴，維持原判。
法院判決書認(rèn)為，裴國良作為原工作單位西重所的高級工程師，明知該所板坯連鑄機主體設(shè)備技術(shù)設(shè)計圖紙資料屬商業(yè)秘密，仍利用工作上的便利條件將其私自復(fù)制據(jù)為己有，后又將該資料交由中冶連鑄公司使用，其行為給西重所造成了特別嚴(yán)重的后果，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
從這些案例可以看出，隨著全球經(jīng)濟一體化趨勢的強化及競爭環(huán)境的日趨激烈，競爭情報已受到越來越多企業(yè)的重視。由于商業(yè)秘密是企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，具有相當(dāng)大的價值，因此商業(yè)秘密往往成為競爭情報工作首先瞄準(zhǔn)的對象。應(yīng)當(dāng)說，商業(yè)秘密是企業(yè)參與市場競爭的秘密武器，掌握商業(yè)秘密意味著掌握了巨大的經(jīng)濟利益。那么如何讓自己的員工保密，是企業(yè)保護商業(yè)秘密最重要的內(nèi)容之一。我國目前的法律法規(guī)和司法實踐中，“競業(yè)限制”制度成為一種最常用也可能是唯一有效的商業(yè)秘密保護制度。
我們今天關(guān)注這個問題的目的在于，以學(xué)習(xí)《勞動合同法》為契機，探討如何運用法律武器最大限度地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，避免由于商業(yè)秘密失竊或者侵犯企業(yè)商業(yè)秘密而給自身帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟損失或者法律責(zé)任，同時，作為企業(yè)也有義務(wù)提高我們每個員工辨識和防范發(fā)生此類風(fēng)險的法律意識。
一、我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀
目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律、法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在：
1、1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規(guī)定了“對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示”和“涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國法律中最早使用“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語，但未揭示其內(nèi)涵。隨后，1992年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對民事訴訟法第66條、第120條所指的商業(yè)秘密解釋為：“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密”。該司法解釋雖沒有揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但粗略地圈定了商業(yè)秘密的范圍。在此之前，有關(guān)法律、法規(guī)分別從不同的角度，對商業(yè)秘密中的幾種技術(shù)秘密作了不同程度的規(guī)定。
2、1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》，第一次在我國立法史上對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，并且對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”同時，該法第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！贝撕�，國家工商行政管理局于1995年11月25日發(fā)布實施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，在行政執(zhí)法方面，對反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)秘密做出進(jìn)一步解釋。
3、1997年修改后的《刑法》在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的章節(jié)中增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定，首次在我國立法上明確了商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)，即屬于知識產(chǎn)權(quán)保護范疇。該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規(guī)定了單位犯此罪的刑事責(zé)任。這兩條規(guī)定對市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的大量嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，有了追究刑事責(zé)任的依據(jù)，彌補了我國以往刑法保護不力的狀況�？疾榍址干虡I(yè)秘密犯罪產(chǎn)生的原因，大都是由于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)職工違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他企業(yè)或自立門戶，或擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。
4、除了上述立法外，下列立法根據(jù)不同情況，對商業(yè)秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規(guī)定或規(guī)定了行為人的保密義務(wù)。如1994年 7月頒布的《勞動法》，對勞動合同中有關(guān)商業(yè)秘密保護問題作出相應(yīng)規(guī)定。該法第22條規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定了勞動者違反保密約定給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2000年7月1日施行的《會計法》第34條規(guī)定了依法對有關(guān)單位的會計資料實施監(jiān)督檢查的部門及工作人員，對在監(jiān)督檢查中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密的義務(wù)。另外，《律師法》第33條也規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的當(dāng)事人的商業(yè)秘密。
5、1994年施行2004年修訂的《公司法》對同業(yè)競爭作出了禁止性規(guī)定，該法第六十一條第一款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第二款規(guī)定：董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。第六十二條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密。
6、《刑法》第165條規(guī)定了國有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，將其認(rèn)定為“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者“不得違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密�！�
7、《合伙法》第30條、第7l條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
8、《商業(yè)銀行法》第52條規(guī)定：商業(yè)銀行工作人員，不得在其他經(jīng)濟組織兼職。
9、《保險法》第124條第2款規(guī)定：經(jīng)營人壽保險代理業(yè)務(wù)的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托。
10、原國家科委公布的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商、約定競業(yè)限制內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)�！�
11、我國立法中對競業(yè)限制最為重要也是最為明確的規(guī)定是2008年1月1日生效的《勞動合同法》。
該法第二十三條第一款規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。第二款規(guī)定：對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
二、商業(yè)秘密保護制度的核心法律問題
“商業(yè)秘密”，是指根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)規(guī)定的，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。具體包括但不限于：公司所有的設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
“競業(yè)限制”制度作為企業(yè)最有效的商業(yè)秘密保護機制，是我們今天主要探討的問題。所謂“競業(yè)限制”，又稱“競業(yè)回避”，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后（即在職和離職后）一定期限內(nèi)，出于保密的目的，不得自營或為他人經(jīng)營與本單位同類的業(yè)務(wù)。在職員工的競業(yè)禁止主要為法定競業(yè)禁止，如《公司法》第六十一條等的禁止性規(guī)定，但法定的競業(yè)禁止義務(wù)只適用于企業(yè)的高級管理人員，而針對包括高管和普通員工離職后的競業(yè)禁止則屬約定的競業(yè)禁止。
第一、如何訂立競業(yè)限制合同
《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。根據(jù)目前的司法實踐，我們建議最好在《勞動合同》以外單獨約定《競業(yè)限制協(xié)議》�！秳趧雍贤ā返�24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定�！�
從總體上說，競業(yè)限制條款設(shè)立的目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密。但由于競業(yè)限制條款涉及到勞動者的勞動就業(yè)權(quán)和用人單位的商業(yè)秘密權(quán)之間的沖突，因此需要在兩者之間尋找到平衡點。
《勞動合同法》對競業(yè)限制條款的適用作了一定的限制，結(jié)合這些規(guī)定，我們需要明確：
競業(yè)限制合同的訂立需要注意四個問題：
1、競業(yè)限制的范圍
用人單位要確實擁有特定的商業(yè)秘密（系“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”），并在競業(yè)限制合同中標(biāo)明范圍，而不是泛泛地約定員工在離職后一概不得從事同種行業(yè)。競業(yè)禁止協(xié)議保護的對象，應(yīng)是用人單位的重要商業(yè)秘密，而不是構(gòu)成員工一般知識、技能、經(jīng)驗的有關(guān)信息。
競業(yè)禁止協(xié)議還必須明確規(guī)定離職員工禁止從事的競爭性營業(yè)的范圍。領(lǐng)域限制模糊或不合理的合同無效。領(lǐng)域限制可采用以下方式：（1）規(guī)定技術(shù)，亦即離職員工不得組建或受雇于使用某種技術(shù)的其他企業(yè)。（2）規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職員工不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。（3）規(guī)定服務(wù)，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關(guān)，而與某種服務(wù)有關(guān)，可以禁止離職員工從事某項具體的服務(wù)。（4）規(guī)定行為。如在因經(jīng)營秘密而訂立的競業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定禁止離職員工招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶，禁止引誘員工跳槽等。必要時可以約定競業(yè)禁止的地域范圍，地域限制的范圍應(yīng)當(dāng)以企業(yè)目前的營業(yè)領(lǐng)域為其范圍，至于企業(yè)尚未開拓的領(lǐng)域，根據(jù)自由競爭的原則，不應(yīng)當(dāng)加以限制。
2、競業(yè)限制的期限
對此問題，先前的法規(guī)規(guī)定不同。1996年10月31日《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位與掌握企業(yè)商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”；“用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償�！�
根據(jù)《勞動合同法》第二十四條第二款規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。因此“兩年”將成為約定承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的最長期限。
3、競業(yè)限制協(xié)議的主體
《勞動合同法》第二十四條第一款規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。因此，相對于在職競業(yè)禁止的主體只能是公司的經(jīng)理、董事這樣的管理層而言，離職后的競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。具體說可以作為競業(yè)限制對象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術(shù)研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；第三，高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財務(wù)管理、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。對一般不接觸企業(yè)商業(yè)秘密的普通員工來說，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，就有濫用之嫌。
4、競業(yè)限制協(xié)議的補償條款
關(guān)于是否應(yīng)對競業(yè)限制作出補償一直有所爭議。從國外的習(xí)慣來講，保守商業(yè)秘密是不用說也一定要做的事情，不應(yīng)當(dāng)看作是額外要求。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定：對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。
目前社會上形成了一種片面認(rèn)識，認(rèn)為沒有約定補償條款或者未按照約定的補償條款支付補償金將導(dǎo)致《競業(yè)限制合同》無效。根據(jù)目前的司法實踐，大部分法院認(rèn)為：雖未約定補償費用或者雖約定但未支付補償費，并不必然導(dǎo)致競業(yè)限制合同的無效。我想原因在于，競業(yè)限制是《勞動法》以及將要生效的《勞動合同法》賦予用人單位保障商業(yè)秘密的有效手段。簽訂競業(yè)限制協(xié)議的雙方是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密才達(dá)成簽約合意的，因此，只要勞動者與用人單位是在協(xié)商一致、公平自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的《競業(yè)限制協(xié)議》，勞動者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的同業(yè)限制義務(wù)，如果員工跳槽或者解除勞動合同后違反了競業(yè)限制約定即構(gòu)成違約，要向用人單位支付違約金。
從法律關(guān)系上講，如果用人單位未依《競業(yè)限制協(xié)議》的約定支付補償費構(gòu)成違約，勞動者可以通過仲裁或者訴訟等途徑保護自己的權(quán)利，請求用人單位支付補償費及違約金。
當(dāng)然，對此問題，國內(nèi)各地法院尚有不同的判例，值得研究，我認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制協(xié)議中約定相應(yīng)的補償條款。
至于補償費的數(shù)額如何確定，目前我國沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地做法不一。如深圳規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3，珠海規(guī)定不少于1/2�！督K省勞動合同條例》第十七條規(guī)定：用人單位與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應(yīng)當(dāng)同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的1/3。
[案例]簽訂《競業(yè)限制合同》但未實際支付補償費是否應(yīng)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)？
最近，湖南民營企業(yè)三一重工股份公司起訴一名前雇員勝訴并獲賠60萬元，引起業(yè)界強烈關(guān)注。
1997年，李某應(yīng)聘到三一重工股份有限公司（簡稱三一重工）從事營銷工作，李某從普通營銷人員一步步干到分公司經(jīng)理，手頭也逐步掌握了企業(yè)大量客戶資源。2000年7月6日，三一重工為了保護企業(yè)利益，與李某簽訂了一份《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，規(guī)定李某以后要是離開公司，３年之內(nèi)不得自行開展與公司有競爭的業(yè)務(wù)，不得受聘于其它與公司有競爭的單位；如李某違約，公司可要求停止侵權(quán)，支付違約金3至15萬元、并追償損失。
三一重工指控：李某是企業(yè)中高層管理人員，負(fù)責(zé)上海、江蘇等地的營銷業(yè)務(wù)，2002年４月離開公司。2004年，三一重工在上海查案時發(fā)現(xiàn)，李某早在2003年7月以自己的姓名注冊成立了一家從事工程機械租賃和買賣的公司，并在2004年將一臺不是三一品牌的混凝土輸送泵車以228萬元的價格賣給了南京一家公司，而這家公司正是三一重工的客戶。這一行為明顯違反了雙方簽定的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，三一重工當(dāng)即向法院起訴。
受理這一案件的長沙縣人民法院一審認(rèn)為，李某在“競業(yè)限制”約定的期限內(nèi)任某公司的法定代表人，將其它企業(yè)生產(chǎn)的與三一重工類似的混凝土輸送泵銷售給南京的公司，其行為構(gòu)成違約。根據(jù)競業(yè)限制合同約定的違約條款，李某不但應(yīng)支付違約金，而且應(yīng)賠償三一重工的損失。法院最后作出判決：李某至2005年5月止，不得從事與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)，亦不得到與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的單位擔(dān)任職務(wù)；李某支付三一重工違約金10萬元；賠償三一重工經(jīng)濟損失50萬元。
2004年１１月，接到李某上訴的長沙市中級人民法院作出了維持原判的終審判決。
[爭議]：協(xié)議是否有效？
在這起案件中，沒有明確補償費的“競業(yè)限制”協(xié)議是否有效，成為雙方爭議的焦點。李某認(rèn)為，自己與三一重工之間所簽訂的競業(yè)限制條款，顯失公平。根據(jù)1997年７月２日國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》相關(guān)規(guī)定"凡是競爭限制約定的單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費"。本案中，自己在三一重工自始至終未領(lǐng)取過一分錢的補償費，因此，根據(jù)科技部相關(guān)規(guī)定，不支付或者無不正當(dāng)理由拖欠補償費，競業(yè)限制條款自行終止。
針對李某的意見，長沙市中級人民法院審理后認(rèn)為，科技部的發(fā)文是行政規(guī)章而不是法律和行政法規(guī)，確認(rèn)合同、協(xié)議是否有效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)。競業(yè)限制條款一般包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等。李某與三一重工簽訂的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》中雖未明確補償費數(shù)額及支付方法，僅只是競業(yè)限制條款不完善，并不影響該協(xié)議的效力，雙方必須遵照執(zhí)行。
對于法院的這一判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合法、合情、合理”。
案件二審審判長、長沙市中級人民法院民三庭副庭長李浩波告訴記者，這件案子實際上是一起合同糾紛案件，法院是根據(jù)雙方是否履行符合法律規(guī)定的合同進(jìn)行審理。李某提出三一重工沒有給予適當(dāng)補償，可以向法院提起反訴，法院可以合并審理，這個案子結(jié)了以后，李某還可以重新起訴。不過這就是另外一個官司了。
第二、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效？
離職后的競業(yè)限制協(xié)議生效于勞動者解除或者終止勞動合同之時，那么，用人單位違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者是否還要遵守已經(jīng)簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》？
根據(jù)《勞動合同法》第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，沒有提及。
就此問題，應(yīng)該說，《勞動合同》與《競業(yè)限制協(xié)議》是既相互聯(lián)系又相對獨立的，用人單位違法解除或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同》承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但不因此而解除或終止雙方間合法簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。在公布的《勞動合同法（草案）》中第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)�，競業(yè)限制條款失效�！钡�，在最終審議通過的《勞動合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹(jǐn)慎的猶豫。從《勞動合同法》草案到正式公布通過的條款的變化來看，在立法上也是傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動合同的合法性相分離，因此，即使是因為用人單位違法解除或終止勞動合同，并不導(dǎo)致競業(yè)限制條款失效。
當(dāng)然，我認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制協(xié)議約定的期限內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。
第三、違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)賠償哪些項目？
根據(jù)《勞動合同法》第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金�！钡�90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！�
上述條款，實際上分別從違約金、賠償金兩個角度規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制約定的法律責(zé)任。對此，如何理解適用呢？從違約金的性質(zhì)考慮，通常情形下，當(dāng)違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照其實際損失進(jìn)行賠償。
如果勞動者為了跳槽到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的新單位去而違法解除勞動合同時，比如在接受用人單位職業(yè)賠償并在勞動合同約定了服務(wù)期的情況下提前解除勞動合同，根據(jù)勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定： 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者還應(yīng)賠償用人單位下列損失：
�。ㄒ唬┯萌藛挝徽惺珍浻闷渌Ц兜馁M用；
（二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理；
（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；
�。ㄋ模﹦趧雍贤s定的其他賠償費用。
當(dāng)然，根據(jù)不同行業(yè)的勞動關(guān)系具體的人力資源成本及法律法規(guī)規(guī)定，違反競業(yè)限制后的賠償項目和標(biāo)準(zhǔn)有所不同。
[案例]飛行員跳槽 裁決賠338萬
某航空公司的飛行員李某一紙辭職報告竟引來公司800余萬元的索賠。1996年，李某與航空公司簽訂了無固定期限的勞動合同。2004年10月14日，李某提出辭職，并于30日期滿后，離開了公司。他沒想到這一舉動引起軒然大波。單位向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，要求李某賠償單位賠償金、違約金、服裝費、培訓(xùn)費等共計800余萬元。2005年2月28日，成都市勞動爭議仲裁委裁決李某支付某航空公司338萬元違約金。
另外，日前，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院作出一審判決：8名提出集體辭職的飛行員支付107萬元至186萬元的賠償金，與東方航空公司分道揚鑣。
最近，本律師也正在代理一批東航飛行員跳槽仲裁案件。飛行員屬于高度稀缺的人力資源，航空公司真培養(yǎng)一名合格的飛行員需要花費非常昂貴的成本，僅上飛行學(xué)院一項就需要六十余萬元，一名合格的機長甚至需要持續(xù)性培養(yǎng)八年時間、耗資800萬元左右。根據(jù)中國民用航空局、人事部、勞動社會保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等部門2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》，規(guī)定在職飛行員的“跳槽”標(biāo)準(zhǔn)，參照70萬元至210萬元的標(biāo)準(zhǔn)，由新單位向原單位支付。之前，最早提出辭職的機長佟某，經(jīng)過法院調(diào)解，6月23日以“賠償200萬元，并承擔(dān)8萬元訴訟費”的代價，換取了自由之身。鑒于其余“跳槽”的8人中，有的剛拿到機長資格，明顯違反勞動合同，所以每人必須支付210萬元。賠償?shù)姆梢罁?jù)在于：8位機長同東航訂立的勞動合同約定，合同期限為無固定期，應(yīng)當(dāng)理解為服務(wù)期限至退休為止，除非出現(xiàn)法定解除勞動合同的情形，作為飛行員在與航空公司約定服務(wù)年限內(nèi)要求解除勞動合同時，航空公司可按有關(guān)規(guī)定、協(xié)議向乙方收取各類賠償、補償費用。
就“競業(yè)限制”問題，中國民航總局局長楊元元指出，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，飛行人員的合理流動是必然趨勢。但在目前的社會環(huán)境、法律環(huán)境和人文環(huán)境下，不加限制的飛行人員流動是不現(xiàn)實的，這方面放得太開又會對飛行隊伍的建設(shè)和航空安全產(chǎn)生不良影響，飛行人員流動必須有序地進(jìn)行。根據(jù)2004年10月27日中國民航總局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證飛行安全的通知》明確規(guī)定：“對辭職的飛行人員，其飛行執(zhí)照交用人單位所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；飛行記錄本和航空人員健康記錄本由用人單位封存保管6個月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管”。
第四、兼職與競業(yè)限制問題
“兼職”是指在員工存在全日制勞動合同關(guān)系的情況下，不得再與其他經(jīng)濟組織建立勞動關(guān)系。禁止兼職的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說屬于在職期間員工法定的競業(yè)限制義務(wù)。
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，員工同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，(325224.com)對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。
可以看出，勞動者“兼職”，用人單位解除勞動合同的，需要具備以下條件之一：
�。�1）兼職對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；
�。�2）用人單位對兼職提出反對意見，勞動者拒不改正。
當(dāng)然，這兩個條件都需要用人單位提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。
需要注意的是，單位以職工兼職提出解除勞動合同的情形，僅限于勞動者與用人單位之間屬于全日制的勞動合同關(guān)系，而且無論其所“兼職”的是全日制勞動關(guān)系還是非全日制勞動關(guān)系，用人單位均可適用上述規(guī)定。
除外：“小時工”可以“兼職”嗎？
《勞動合同法》新的規(guī)定對“小時工”用工制度作了詳盡的規(guī)范，即：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行�！秳趧雍贤ā窂姆缮洗_認(rèn)了非全日制用工的勞動者可以同時與一個以上的用人單位建立勞動關(guān)系的合法性。
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