董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)與我國(guó)證券民事責(zé)任

　　董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)與我國(guó)證券民事責(zé)任
　　
　　李俊峰
　　
　　證券市場(chǎng)自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當(dāng)今金融證券市場(chǎng)監(jiān)管體系相當(dāng)完備的國(guó)家也概莫能外。據(jù)美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、聯(lián)邦調(diào)查局以及該國(guó)證券管理部門(mén)和有關(guān)專(zhuān)家估計(jì)，美國(guó)每年僅在投資領(lǐng)域發(fā)生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國(guó)相比，中國(guó)證券市場(chǎng)的資金規(guī)模無(wú)疑要小很多，但是目前在中國(guó)的上市公司當(dāng)中已經(jīng)和正在發(fā)生的證券違法行為，無(wú)論從其涉及金額占整個(gè)國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)的比例，還是從其對(duì)本國(guó)資本市場(chǎng)的破壞性來(lái)說(shuō)，恐怕都要比美國(guó)來(lái)得嚴(yán)重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機(jī)會(huì)成本畸低有重要關(guān)系。因此，借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證券違法者課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任，對(duì)受害者給予合理補(bǔ)償，既是維護(hù)公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國(guó)證券市場(chǎng)乃至國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。[2]當(dāng)前，法學(xué)界對(duì)證券民事賠償責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件、計(jì)算方式的討論正趨熱烈而深入，有關(guān)法院已經(jīng)開(kāi)始受理因上市公司虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，相信在不久的將來(lái)，一批上市公司、券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)和在其中任職的管理者將面臨巨額的民事賠償責(zé)任。然而屆時(shí)非�？赡艹霈F(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題是，違法機(jī)構(gòu)已經(jīng)把從證券市場(chǎng)募集或騙取的資金揮霍殆盡，而機(jī)構(gòu)管理者個(gè)人的財(cái)力有限，勝訴的投資者手握一紙無(wú)從執(zhí)行的判決書(shū)，成為實(shí)際上的敗訴方。
　　
　　如何在維護(hù)程序正義的基礎(chǔ)上，完備對(duì)證券投資者的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)，最終體現(xiàn)證券民事賠償機(jī)制的價(jià)值？人們想到了保險(xiǎn)。王保樹(shù)教授認(rèn)為，國(guó)外的董事責(zé)任保險(xiǎn)值得引進(jìn)，即由董事等向保險(xiǎn)公司交保險(xiǎn)費(fèi)，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時(shí)，除因董事故意行為所致外，由保險(xiǎn)公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，可以為董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)。”保險(xiǎn)業(yè)反映神速，短短16天后國(guó)內(nèi)第一個(gè)“公司董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”就由中國(guó)平安保險(xiǎn)股份有限公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)合作推出，萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司董事長(zhǎng)成為該險(xiǎn)種的首位被保險(xiǎn)人。不久，國(guó)信證券紅嶺中路營(yíng)業(yè)部與中國(guó)人民保險(xiǎn)公司深圳市分公司簽訂“券商責(zé)任險(xiǎn)”，成為我國(guó)首家為客戶(hù)投保該類(lèi)險(xiǎn)種的券商。[4]據(jù)介紹，今后該營(yíng)業(yè)部的客戶(hù)在投資過(guò)程中時(shí)，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變?cè)斓南嚓P(guān)單證、身份證件而遭受損失時(shí)，都將獲得中保公司的賠付。另?yè)?jù)報(bào)載，2002年3月25日，湖南部分會(huì)計(jì)師事務(wù)所與人保公司簽定“注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)”協(xié)議，約定各參保會(huì)計(jì)師事務(wù)所每年向保險(xiǎn)公司交納十萬(wàn)元以上的保險(xiǎn)費(fèi)，一旦發(fā)生因會(huì)計(jì)師疏忽、過(guò)失等造成賠償?shù)氖录�，保險(xiǎn)公司將付出單次最高500萬(wàn)元，總額不超過(guò)1000萬(wàn)元的賠償金。這一系列事件引來(lái)好評(píng)如潮，許多人認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)的引入為證券民事賠償提供了“保險(xiǎn)”，為保險(xiǎn)業(yè)拓展了商機(jī)。但是同時(shí)也有人擔(dān)心，由上市公司來(lái)為董事責(zé)任險(xiǎn)投保會(huì)導(dǎo)致公司的決策者在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上不對(duì)稱(chēng)的邏輯結(jié)果，這會(huì)使資本市場(chǎng)和股份公司本身所應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國(guó)企業(yè)家市場(chǎng)形成和發(fā)展的重要因素。[5]
　　
　　責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)于我國(guó)的證券、保險(xiǎn)行業(yè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)新生事物，法學(xué)界對(duì)其鮮有深入評(píng)介。因此，有必要對(duì)職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)在西方發(fā)達(dá)國(guó)家語(yǔ)境下的的法律含義進(jìn)行分析，然后結(jié)合我國(guó)本土法律環(huán)境資源和上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀評(píng)估引入上述各類(lèi)責(zé)任保險(xiǎn)的實(shí)際效益，以期得出完善我國(guó)證券民事賠償制度的建設(shè)性意見(jiàn)。
　　
　　一、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)的法律內(nèi)涵
　　
　　職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)（ProfessionalLiabilityInsurance）在西方國(guó)家是一種涵蓋面十分廣闊的保險(xiǎn)類(lèi)別。其中，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)（Directors＆OfficersLiabilityInsurance）可謂是職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)項(xiàng)目下最重要的子險(xiǎn)種之一。這種保險(xiǎn)形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關(guān)案件的賠償中，除公司、個(gè)人之外引入了第三方力量。該險(xiǎn)種的險(xiǎn)費(fèi)通常由董事及高級(jí)管理者供職的公司（也可能是其他形式的營(yíng)利或非營(yíng)利組織，下同）負(fù)責(zé)繳納，保險(xiǎn)合同的承保方式、理賠方式、費(fèi)率厘訂等具體事宜因保險(xiǎn)公司和投保公司的不同情況以及當(dāng)?shù)胤�律的具體規(guī)定而有所差異。但是就其總體特征而言，對(duì)董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)可以定義為：當(dāng)董事及高級(jí)管理者任職期間因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當(dāng)（Misconduct）（其中不包括惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違犯成文法的行為）而承擔(dān)賠償義務(wù)時(shí)，由保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同約定限額內(nèi)支付保險(xiǎn)金的保險(xiǎn)形式。例如，投保了該險(xiǎn)種的M公司的董事A對(duì)于其公司某項(xiàng)產(chǎn)品的市場(chǎng)前景作出過(guò)于樂(lè)觀的公開(kāi)評(píng)價(jià)，M公司的股東B于是向經(jīng)紀(jì)人撤銷(xiāo)了出售M公司股票的通知，但后來(lái)的事實(shí)證明該項(xiàng)產(chǎn)品的質(zhì)量非常糟糕，M公司股票價(jià)格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承擔(dān)不實(shí)陳述的賠償責(zé)任。如果訴訟中能夠證明如果A的陳述是善意的，那么A的賠償責(zé)任將可以由保險(xiǎn)公司賠付。此外，如果董事及高級(jí)管理者與其所在公司約定在特定情況下由公司代其承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司無(wú)力代為賠償或者該約定為法律所禁止時(shí)，保險(xiǎn)公司也可以根據(jù)約定代投保公司對(duì)其賠償。這些賠償?shù)姆秶�包括損害賠償金、判決書(shū)確定的金額（不含罰金、罰款和懲罰性損害賠償金），和解賠償金，以及相關(guān)的調(diào)查、指控、辯護(hù)等訴訟程序所需之費(fèi)用。保險(xiǎn)受益人并未特定為公司股東，因此，凡是對(duì)公司及承擔(dān)其連帶賠償責(zé)任的個(gè)人享有一定原因所產(chǎn)生之債權(quán)者，皆可為保險(xiǎn)受益人。
　　
　　保險(xiǎn)公司的賠付的前提條件是董事及高級(jí)管理者必須履行以下義務(wù)：
　　
　　遵章守法-------遵守公司章程及附則，遵守有關(guān)法令；
　　
　　忠實(shí)------追求公司利益最大化；
　　
　　勤勉------需以一個(gè)理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；
　　
　　善意――董事及高級(jí)管理者應(yīng)在全面占有信息的基礎(chǔ)上善意行事。
　　
　　無(wú)論是個(gè)別董事及高級(jí)管理者，還是全體董事，無(wú)論是作為還是不作為，只要違反上述義務(wù)，或者從中獲取不法利益、好處、酬勞，或者是蓄意、欺詐或犯罪的行為其所導(dǎo)致的對(duì)公司股東的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償只能由其個(gè)人承擔(dān)。另外，有的保險(xiǎn)條款還對(duì)人身?yè)p害、環(huán)境污染損害賠償責(zé)任等作出了特別排除。不過(guò)，保險(xiǎn)公司有義務(wù)支付董事及高級(jí)管理者為對(duì)指控其非法牟利和欺詐而進(jìn)行辯護(hù)所需的費(fèi)用。另外，如果被保險(xiǎn)人對(duì)某一可能遭受的損失在投保之前就已經(jīng)知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱(chēng)為“已知損失不賠原則”（KnownLossDoctrine）。但是，從美國(guó)各法院在運(yùn)用這條規(guī)則的情況看，具體的標(biāo)準(zhǔn)和判決結(jié)果差別也很大。例如，有的法官認(rèn)為，已知損失不賠原則并不必然適用，除非被保險(xiǎn)人投保伊始就對(duì)第三人的損失負(fù)有損害賠償責(zé)任。[6]
　　
　　董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)合同對(duì)被保險(xiǎn)人的義務(wù)還有一項(xiàng)非常重要的規(guī)定，即通知義務(wù)。與一般保險(xiǎn)法意義上的通知義務(wù)有很大不同，它要求被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)期間內(nèi)，如果注意到有理由預(yù)計(jì)可能引發(fā)索賠的事實(shí)和情況是，應(yīng)當(dāng)將這些事實(shí)和情況、預(yù)計(jì)發(fā)生索賠的理由、涉及的當(dāng)事人等充分的細(xì)節(jié)及時(shí)書(shū)面通知保險(xiǎn)人。隨后若果真發(fā)生如被保險(xiǎn)人統(tǒng)治的索賠請(qǐng)求，則該請(qǐng)求視同在通知時(shí)發(fā)生。[7]也就是說(shuō)，被保險(xiǎn)人在履行上述通知義務(wù)后，即使索賠請(qǐng)求實(shí)際發(fā)生在保險(xiǎn)期間逾期之后，保險(xiǎn)人仍將提供保險(xiǎn)。美國(guó)的判例法表明，內(nèi)容模糊、概括的通知不能視為有效的通知。[8]有些保險(xiǎn)公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（ExtendedReportingPeriod），在此期間內(nèi)通知的索賠請(qǐng)求如果是針對(duì)保險(xiǎn)期間屆滿(mǎn)之前被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為提出的，則仍屬保險(xiǎn)范圍。有的保險(xiǎn)公司規(guī)定保險(xiǎn)期間有一定的溯及性，有的甚至規(guī)定只要保險(xiǎn)合同存續(xù)，董事及高級(jí)管理者任何時(shí)候的不當(dāng)行為均在保險(xiǎn)之列。
　　
　　此外，有的保險(xiǎn)公司對(duì)董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充，開(kāi)辦了多種二級(jí)子險(xiǎn)種，主要包括：
　　
　�。�1）非盈利組織保險(xiǎn)（Non-ProfitEdge）該險(xiǎn)種不僅保護(hù)董事及高級(jí)管理者，而且保護(hù)該組織所有的受托人、志愿者、雇員（是否領(lǐng)取薪水在所不計(jì)），該組織委員會(huì)的當(dāng)然成員，同時(shí)，還包括該組織自身（在一般的董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)中，公司僅是投保人，但不是被保險(xiǎn)人和受益人）。
　　
　　（2）利益保險(xiǎn)或曰信托責(zé)任保險(xiǎn)（PensionEdge&FiduciaryLiability）公司過(guò)去、現(xiàn)在或?qū)��?lái)的董事及高級(jí)管理者、雇員、志愿者以及該組織自身因其對(duì)法定的養(yǎng)老金、福利金、股利的管理而發(fā)生之賠償請(qǐng)求，適用該險(xiǎn)種。
　　
　　（3）雇傭責(zé)任保險(xiǎn)（EmploymentPracticesLiability）在加拿大，該險(xiǎn)種所承擔(dān)之賠償責(zé)任，包含公司雇主或雇員在工作場(chǎng)所對(duì)其它雇員的基于性別、民族、種族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧視，性騷擾，以及解聘雇員的行為。
　　
　　總之，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容十分豐富，它激勵(lì)清白的董事及高級(jí)管理者對(duì)不公正的指控堅(jiān)決應(yīng)訴，激勵(lì)有責(zé)任心的人擔(dān)任董事及高級(jí)管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護(hù)了股東投資于公司的資產(chǎn)。因此，這種保險(xiǎn)形式在西方國(guó)家首先被作為吸引和挽留優(yōu)秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對(duì)投資者利益進(jìn)行救濟(jì)的一種補(bǔ)充手段而備受歡迎。[9]美國(guó)Tillinghast——TowersPerrin公司2000年的一份調(diào)查報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國(guó)和加拿大公司中，96％的美國(guó)公司和88％的加拿大公司都購(gòu)買(mǎi)了董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)，其中科技、生化和銀行類(lèi)公司的董事及高級(jí)管理者購(gòu)買(mǎi)率更是高達(dá)100％。[10]當(dāng)然，由于保費(fèi)不菲（1983年，美國(guó)投保該險(xiǎn)種的公司平均支付保費(fèi)金23萬(wàn)美元，平均保險(xiǎn)金額為3千多萬(wàn)美元[11]），一些公司尤其是資本不多的封閉公司拒絕參加這種保險(xiǎn)。
　　
　　二、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)在中國(guó)現(xiàn)階段的效益分析
　　
　　這樣一種在西方國(guó)家頗受青睞的保險(xiǎn)產(chǎn)品，是否有必要引入中國(guó)？引入之后果然能誠(chéng)如所愿嗎？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的本土化法律土壤進(jìn)行分析，不能簡(jiǎn)單地一概而論。從該險(xiǎn)種在英美法系國(guó)家的實(shí)際效果來(lái)看，當(dāng)上市公司的董事及高級(jí)管理者雖已盡到勤勉、忠實(shí)等義務(wù)但仍導(dǎo)致投資者受損，而且責(zé)任人及公司均無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，投資者的確可以從保險(xiǎn)公司處得到一定補(bǔ)償。但是，由于我國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)階段的發(fā)展?fàn)顩r和大陸法系法律制度的設(shè)計(jì)使然，對(duì)引入以董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)為主的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)后的實(shí)際效果不容樂(lè)觀。
　　
　　首先，在目前和今后一段時(shí)間內(nèi)，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)我國(guó)上市公司吸引和挽留優(yōu)秀高級(jí)管理人才的作用極為有限。根據(jù)上海證券交易所1999年底對(duì)滬市上市公司治理情況的問(wèn)卷調(diào)查，在235個(gè)作出有效回答的被調(diào)查公司中，有145家表示有主管部門(mén)，占有效回答總數(shù)的61.7%。在公司的控股股東中，表示有主管部門(mén)的竟高達(dá)92.1%。[12]許多上市公司的國(guó)有股包括國(guó)有法人股占６０％以上，國(guó)家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過(guò)70%，所以，我國(guó)上市公司的獨(dú)立人格、獨(dú)立意志和獨(dú)立利益遠(yuǎn)未形成。從理論上講，上市公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在選擇管理者時(shí)，僅僅應(yīng)當(dāng)考量管理者使公司資產(chǎn)增值的能力，具有較高經(jīng)營(yíng)才華的管理者是各公司競(jìng)相爭(zhēng)奪的對(duì)象，所以上市公司基于自身發(fā)展前途的考慮，愿意為其高級(jí)管理者提供責(zé)任保險(xiǎn)，以便增強(qiáng)本公司的吸引力，在人才爭(zhēng)奪戰(zhàn)中勝出。然而在我國(guó)上市公司國(guó)有股“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，就其實(shí)質(zhì)而言，絕大多數(shù)董事和高級(jí)管理者都是既定行政任命的產(chǎn)物，而非經(jīng)理人市場(chǎng)優(yōu)勝劣汰的自發(fā)調(diào)節(jié)和投資者作為經(jīng)濟(jì)人進(jìn)行理性選擇的結(jié)果。行政任命選拔的標(biāo)準(zhǔn)、原則和程序夾雜眾多復(fù)雜的非經(jīng)濟(jì)因素，由此產(chǎn)生的人選對(duì)其職位往往有很強(qiáng)的依附性，根本無(wú)需上市公司對(duì)其作出特別挽留和吸引的努力。因此，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)這樣一個(gè)主要旨在滿(mǎn)足人才市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)要求的產(chǎn)物，其使命在當(dāng)前中國(guó)眾多的上市公司難以全面完成。
　　
　　其次，投資者若要根據(jù)董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)獲賠，將面臨一系列困難的法律障礙。保險(xiǎn)公司并非慈善機(jī)構(gòu)，為了防止董事及高級(jí)管理者的道德風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)附加許多免責(zé)條款。概而言之，董事及高級(jí)管理者必須遵守法律法規(guī)和公司章程，對(duì)公司和股東履行善良、忠誠(chéng)、勤勉義務(wù)，否則，保險(xiǎn)公司可以拒絕代為賠償。這些對(duì)被保險(xiǎn)人主觀要件的規(guī)定，大大限制了投資者從職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)中受益的可能性。投資者向上市公司、證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織或在其中任職的有關(guān)任自然人提出的賠償請(qǐng)求若要獲得支持，必須基于雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。依據(jù)大陸法對(duì)債的發(fā)生原因的分類(lèi)可以進(jìn)行如下分析：
　　
　�。�1）合同我國(guó)《合同法》對(duì)合同違約責(zé)任采以無(wú)過(guò)錯(cuò)為主的嚴(yán)格賠償責(zé)任，這一立法取向與現(xiàn)代私法在商事法中普遍確立和使用的無(wú)過(guò)失責(zé)任原則相契合，有利于充分維護(hù)和確保交易安全，方便權(quán)利人尋求法律救濟(jì)。[13]在證券市場(chǎng)，投資者與證券發(fā)行人、券商等機(jī)構(gòu)或個(gè)人之間可能存在的合同關(guān)系有財(cái)產(chǎn)信托合同，委托代理合同，行紀(jì)委托合同，雇傭勞務(wù)合同和財(cái)產(chǎn)保管合同等。當(dāng)對(duì)方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證明對(duì)方是否具有過(guò)錯(cuò)而徑向法院請(qǐng)求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。但是，投資者若欲得到責(zé)任保險(xiǎn)的保護(hù)，則有賴(lài)于違約方對(duì)自己在遵守法律法規(guī)、公司章程以及履行忠誠(chéng)勤勉義務(wù)方面無(wú)過(guò)錯(cuò)的證明。如果違約方放棄證明或自認(rèn)過(guò)錯(cuò)，則由債權(quán)人一方證明債務(wù)人無(wú)過(guò)錯(cuò)非但困難重重，簡(jiǎn)直匪夷所思，因而債權(quán)人獲得保險(xiǎn)賠償?shù)目赡苄詭缀鯙榱�。如果違約方和債權(quán)人均認(rèn)定違約一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)，那么在獲得保險(xiǎn)金之前，該認(rèn)定尚需得到保險(xiǎn)公司的同意或者法院的認(rèn)可。
　　
　�。�2）侵權(quán)行為我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)侵權(quán)行為概念所作的規(guī)定見(jiàn)于《民法通則》第106條第2、3款：“公民法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！薄皼](méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！庇纱丝梢�(jiàn)，侵權(quán)行為可以定義為行為人由于過(guò)錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。[14]學(xué)者對(duì)我國(guó)侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系的劃分意見(jiàn)分歧較大，計(jì)有一元說(shuō)、二元說(shuō)、三元說(shuō)等多種學(xué)說(shuō)，但本文為討論方便，暫把其分為兩大類(lèi)原則：一類(lèi)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定原則；另一類(lèi)是主要適應(yīng)現(xiàn)代化大工業(yè)生產(chǎn)而出現(xiàn)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和以“分配不幸”為主要功能的公平責(zé)任原則。目前我國(guó)證券市場(chǎng)上對(duì)投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶(hù)、內(nèi)幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關(guān)法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為。從侵權(quán)行為法角度看，這些行為屬違法侵權(quán)行為，即以過(guò)錯(cuò)或推定過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為，因其具有違法性而不受責(zé)任保險(xiǎn)保護(hù)，所以投資者因此遭受的損失不可能獲得保險(xiǎn)公司的賠償；依公平責(zé)任為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任，在我國(guó)現(xiàn)行立法中的適用主要體現(xiàn)在無(wú)行為能力人、限制行為能力人致人損害的責(zé)任，緊急避險(xiǎn)人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及《民法通則》第132條規(guī)定的責(zé)任這三種情況。[15]前兩種情況在本文中基本無(wú)討論的必要。對(duì)第132條“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定的性質(zhì)學(xué)界有兩種認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是對(duì)公平原則的一般規(guī)定，可以適用于各類(lèi)案件，且不限于法律明文的規(guī)定。這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權(quán)限，與我國(guó)長(zhǎng)期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，這一規(guī)定只是對(duì)特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)僅限于法律的明文規(guī)定。[16]這些特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定包括：國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)，法人、合伙等組織雇員侵權(quán)，產(chǎn)品侵權(quán)，高度危險(xiǎn)作業(yè)和環(huán)境污染之害侵權(quán)，地面施工、建筑物及其它地上物和動(dòng)物致害等。按照第二種觀點(diǎn)，我國(guó)對(duì)適用公平責(zé)任的侵權(quán)行為實(shí)行法定主義，所以，結(jié)合責(zé)任保險(xiǎn)關(guān)于保險(xiǎn)公司的免責(zé)條款，受害人可以獲得理賠的侵權(quán)行為只可能是上述特殊侵權(quán)行為之一種。但是，這些特殊侵權(quán)行為并非證券民事賠償制度關(guān)注之范圍，故責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)證券侵權(quán)行為致害的救濟(jì)似無(wú)裨益。
　　
　�。�3）無(wú)因管理，不當(dāng)?shù)美�和單方允諾在證券市場(chǎng)幾乎不會(huì)發(fā)生以上原因的債。
　　
　�。�4）締約過(guò)失締約過(guò)失之債的成立要件為：第一，締約一方當(dāng)事人對(duì)合同的不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)具有故意或過(guò)失；第二，當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)發(fā)生在締結(jié)合同之際；第三，違反通知、說(shuō)明、照顧、保護(hù)等義務(wù)；第四，行為人的過(guò)錯(cuò)給相對(duì)人造成信賴(lài)?yán)�益或者人、�?cái)產(chǎn)的損害。[17]締約過(guò)失責(zé)任的理論依據(jù)，是建立在誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)，這些義務(wù)與合同關(guān)系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當(dāng)事人的利益狀態(tài)。[18]在證券市場(chǎng)職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)發(fā)生的締約過(guò)失之債，可見(jiàn)于證券發(fā)行人或承銷(xiāo)商公布證券招募文件、作出要約邀請(qǐng)的意思表示后，因過(guò)錯(cuò)或情勢(shì)變更而取消發(fā)行或者采取與招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容不符的數(shù)量、方式發(fā)行證券，致使投資者因購(gòu)買(mǎi)證券失敗而蒙受的損失。我國(guó)《證券法》第18條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)對(duì)已作出的核準(zhǔn)或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還�！睆倪@條規(guī)定看，被勒令取銷(xiāo)發(fā)行的原因包括發(fā)行人沒(méi)有違反法律法規(guī)，但核準(zhǔn)審批環(huán)節(jié)的其它參與者違法違規(guī)的情形。在這種情況下，似可適用職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。關(guān)于證券發(fā)行人或承銷(xiāo)商擅自變更證券發(fā)行的規(guī)模、數(shù)量、方式、價(jià)格、配額時(shí)是否承擔(dān)法律責(zé)任，我國(guó)法律尚無(wú)明文規(guī)制，因此不存在違法問(wèn)題。同時(shí)，如果認(rèn)股者與上市公司尚未形成事實(shí)投資關(guān)系，公司對(duì)投資者自不必負(fù)如同對(duì)公司股東負(fù)有的忠實(shí)勤勉善意之義務(wù)，如果加之上市公司的上述行為無(wú)損于公司自身利益，那么由此而產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任應(yīng)由保險(xiǎn)公司依職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同賠付。
　　
　　從上述分析可以看出，由于現(xiàn)實(shí)國(guó)情和法律傳統(tǒng)的差異，在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家公司制度中扮演重要角色的以董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)為代表的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的作用意義不大，對(duì)證券投資者在民事賠償保護(hù)方面的周延性非常有限，而且受保護(hù)的情形基本上停留在理論層面，實(shí)務(wù)中絕少可能發(fā)生�？梢粤舷耄�一旦在我國(guó)的上市公司中盲目普及以董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)為代表的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級(jí)管理者，而是“白揀”了巨額保費(fèi)的保險(xiǎn)公司，上市公司和股東的利益則因支付保費(fèi)而反受其累。
　　
　　三、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)本土化的建設(shè)性意見(jiàn)
　　
　　“西方法律制度僅僅是通過(guò)錯(cuò)綜復(fù)雜的歷史進(jìn)程而出現(xiàn)的調(diào)節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國(guó)家特定歷史條件下才能夠理解和評(píng)價(jià)”，[19]一項(xiàng)脫離了與其相配套的法律制度的法律制度，難以單獨(dú)移植成活，或者可以說(shuō)，法律是群生性個(gè)體制度的有機(jī)組合，單獨(dú)割裂的制度缺乏生命力。從西方國(guó)家看，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)所以出現(xiàn)，是因?yàn)榻∪�的民事�?zé)任制度下公司經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)的的不確定性責(zé)任加大，其責(zé)任之大足以使市場(chǎng)出現(xiàn)分散這些責(zé)任的需求，其不確定性又使得市場(chǎng)上有人愿意通過(guò)集合與分散這些責(zé)任以獲得利益。反觀中國(guó)現(xiàn)狀，唯有強(qiáng)化公司經(jīng)營(yíng)者的民事責(zé)任，作為其伴生物的董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)才有引入和存在的意義，而這一保險(xiǎn)對(duì)投資者的保護(hù)，在此時(shí)方能得以充分體現(xiàn)。
　　
　　要為董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)提供適宜的生存土壤，首先應(yīng)構(gòu)造更全面、更富柔性的董事及高級(jí)管理者實(shí)體歸責(zé)制度。我國(guó)《公司法》、《證券法》目前對(duì)董事及高級(jí)管理者的民事責(zé)任的規(guī)定至少有兩個(gè)方面需要改進(jìn)：
　　
　　第一，民事責(zé)任的覆蓋面應(yīng)更加完整。《公司法》的第59條、60條、61條等列舉了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理者對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)、善良管理義務(wù)，但除少數(shù)條款外，大多數(shù)條款都沒(méi)有對(duì)違背義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)定。而在《證券法》中，第一百八十三條對(duì)“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券”的行為沒(méi)有規(guī)定民事責(zé)任。第七十一條對(duì)以“（一）通過(guò)單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，操縱證券交易價(jià)格；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買(mǎi)賣(mài)并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買(mǎi)自賣(mài)，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價(jià)格”的手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的行為，也未規(guī)定民事責(zé)任。第七十三條對(duì)證券公司及其從業(yè)人員違背客戶(hù)的委托為其買(mǎi)賣(mài)證券，不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶(hù)提供交易的書(shū)面確認(rèn)文件，挪用客戶(hù)所委托買(mǎi)賣(mài)的證券或者客戶(hù)賬戶(hù)上的資金，私自買(mǎi)賣(mài)客戶(hù)賬戶(hù)上的證券，或者假借客戶(hù)的名義買(mǎi)賣(mài)證券，為牟取傭金收入，誘使客戶(hù)進(jìn)行不必要的證券買(mǎi)賣(mài)，以及其他違背客戶(hù)真實(shí)意思表示，損害客戶(hù)利益的行為任然沒(méi)有規(guī)定民事責(zé)任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補(bǔ)。
　　
　　第二，民事責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)更富柔性。在美國(guó)公司法的成文法（如《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則”(325224.com)（BusinessJudgmentRule），即董事及高級(jí)管理者在經(jīng)營(yíng)管理中，必須發(fā)揮一個(gè)謹(jǐn)慎的人在類(lèi)似情況下會(huì)發(fā)揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規(guī)則，那怕他們的行為在公司、投資者看來(lái)造成了災(zāi)難性的惡果也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這條頗具柔性的規(guī)則給法院在處理針對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者過(guò)錯(cuò)行為提出的指控時(shí)留下了較大的裁量余地，可以在對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為的違法性不給予評(píng)價(jià)的情況下，依據(jù)經(jīng)營(yíng)者的過(guò)錯(cuò)判決其承擔(dān)民事責(zé)任，其賠償金額進(jìn)而可由保險(xiǎn)人代為支付。相比之下，我國(guó)法學(xué)界一種比較普遍的認(rèn)識(shí)是，適用過(guò)錯(cuò)（包括推定過(guò)錯(cuò)）歸責(zé)原則的行為因其具有主觀過(guò)錯(cuò)而必定是違法行為，過(guò)錯(cuò)與違法性的概念可以互換[21]。這種認(rèn)識(shí)在民法范疇的多數(shù)情況下是講得通的，但是，在紛繁復(fù)雜變幻莫測(cè)的商事領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者的過(guò)錯(cuò)可能是惡意、嚴(yán)重玩忽職守，重大過(guò)失，疏忽大意，甚至可能是值得原諒的失誤，如果一概認(rèn)定過(guò)錯(cuò)即違法，那么這一剛性原則就顯得過(guò)于僵硬，更為嚴(yán)重的是，違法性阻卻了董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)介入的可能性。所以，為了使民事責(zé)任歸責(zé)原則柔性化以適應(yīng)董事及高級(jí)管理則責(zé)任保險(xiǎn)的引入，應(yīng)當(dāng)切斷違法性與過(guò)錯(cuò)的紐帶聯(lián)系。切斷違法性與過(guò)錯(cuò)的紐帶聯(lián)系之后，即使出現(xiàn)董事及高級(jí)管理者自認(rèn)過(guò)錯(cuò)的情形，保險(xiǎn)公司也不能援引違法不賠原則而拒絕賠付，這對(duì)防止董事及高級(jí)管理者與保險(xiǎn)公司串通損害股東利益十分有效。另外，還可以通過(guò)廢除無(wú)過(guò)錯(cuò)原則在適用中的法定主義，為責(zé)任保險(xiǎn)的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過(guò)錯(cuò)之間紐帶聯(lián)系的方法盡管理論依據(jù)不同，但是司法實(shí)踐對(duì)保險(xiǎn)人、投保人、董事及高級(jí)管理者和股東實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的客觀效果完全一樣。
　　
　　要為董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)提供適宜的生存土壤，其次還應(yīng)建立完備的權(quán)利救濟(jì)程序，如建立股東派生訴訟制度，對(duì)在公司、證券法律法規(guī)中有關(guān)民事訴訟的管轄，原告、被告身份條件的確認(rèn)等內(nèi)容制定更加詳細(xì)、更具可操作性的規(guī)定。由于這方面的具體內(nèi)容已超出本文主題，故不再贅述。

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