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公證人的法律責(zé)任問題研究/涂斌華法律論文網(wǎng)
公證人的法律責(zé)任問題研究
涂斌華 沈武
內(nèi)容摘要：不當(dāng)或違法的公證行為將會造成公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人利益的損害，此時，公證機構(gòu)就存在一個是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)多大責(zé)任的問題，即公證人法律責(zé)任問題。對此，本文聚焦于公證人責(zé)任中的民事責(zé)任，并就該責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區(qū)，并在此基礎(chǔ)上提出了筆者自己對于公證人法律責(zé)任防范的對策。
關(guān)鍵詞： 公證 公證人 歸責(zé)原則
一、公證人責(zé)任的幾個基礎(chǔ)性問題
公證是公證機構(gòu)對公民、法人及其他組織的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的證明。公證是和私證相對應(yīng)的，它行使的是一種國家法律證明權(quán)。 顯然，在公證活動中存在著兩個主體，一為公證機構(gòu)，一為當(dāng)事人，同時，公證書所公證的法律行為或事實可能會對相關(guān)的第三人產(chǎn)生利害關(guān)系。在實踐中，公證行為可能會造成當(dāng)事人或利害關(guān)系人利益的損害，此時，公證機構(gòu)就存在一個是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)多大責(zé)任的問題，也就是本文將要探討的公證人的法律責(zé)任問題，即公證機構(gòu)或公證員因公證活動所產(chǎn)生的法律責(zé)任。
對此，首先必須予以明確的問題為，此處何謂公證人?公證人在此乃是作為承擔(dān)責(zé)任的主體出現(xiàn)的，而在公證行為中，至少存在著公證機構(gòu)與公證員兩類主體。當(dāng)因公證行為導(dǎo)致?lián)p害時，是由公證機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任抑或是由公證員承擔(dān)責(zé)任? 因此，對此問題的回答構(gòu)成本文的一個基礎(chǔ)。
我國公證法（送審稿）專設(shè)第八章對法律責(zé)任作出如下規(guī)定：
第四十八條 [公證人責(zé)任]公證人有下列行為之一的，由司法行政部門視情節(jié)輕重，予以警告、罰款、記過、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得一倍以下的罰款：
�。ㄒ唬┻`反本法第十一條規(guī)定的；
�。ǘ┨摌�(gòu)事實，偽造、變造證據(jù)材料的；
（三）違反公證程序造成嚴(yán)重后果的；
（四）毀壞、侵占、盜取、丟失公證專用物品或者公證檔案的；
�。ㄎ澹┻`反公證執(zhí)業(yè)紀(jì)律，或者嚴(yán)重違反公證人職業(yè)道德的；
�。┢渌`反法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定的行為。
第四十九條 [公證機構(gòu)責(zé)任]公證機構(gòu)有下列行為之一的，由司法行政部門視情節(jié)輕重，予以警告、罰款、停辦部分業(yè)務(wù)、停業(yè)整頓、撤銷機構(gòu)的處罰，有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得三倍以下的罰款：
�。ㄒ唬┻`反本法第十八條規(guī)定的；
�。ǘ┏鼍咤e誤公證書的；
�。ㄈ┻`反本法規(guī)定的期限，延誤辦理公證造成嚴(yán)重后果的；
�。ㄋ模┻`反規(guī)定拒不辦理公證，或者拒絕撤銷、變更錯誤公證書的；
�。ㄎ澹┻z失、涂改、毀損公證檔案的；
�。┢渌`反法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定的行為。
第五十一條 [賠償責(zé)任]公證機構(gòu)及其公證人員辦理公證因過錯給公證當(dāng)事人或者與公證事項有利害關(guān)系的其他人造成損害的，在公證機構(gòu)資產(chǎn)范圍內(nèi)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但損害是由公證當(dāng)事人或者第三人造成的，由直接責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。
該法認為，公證活動的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任三類，其中，對公證機構(gòu)的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任和行政責(zé)任，而對公證人的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。公證人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任主要是停止侵害委托人或其他利害關(guān)系人的經(jīng)濟利益，并賠償所造成的損失。行政責(zé)任是指公證人違反法律法規(guī)，發(fā)生舞弊或過失行為并給有關(guān)方面造成經(jīng)濟等損失后，由政府部門或自律性組織對其追究的具有行政性質(zhì)的責(zé)任。刑事責(zé)任是指公證人觸犯了刑律，構(gòu)成犯罪，將受到刑事制裁。
對于公證責(zé)任包括上述三種，筆者并無異議。但在此，必須明確的是，對于公證責(zé)任顯然包括公證人責(zé)任與公證機構(gòu)責(zé)任。而本文討論的公證人責(zé)任是否應(yīng)局限與此處的“公證人”即公證員的責(zé)任呢？顯然不能，此處的人，筆者認為應(yīng)作廣義理解，即既包括從事公證的自然人即公證員，也包括從事公證的法人即公證機構(gòu)。
按照我國公證法（送審稿）對公證的定義：公證是在公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)的公證員依照法定程序證明法律行為、其他有法律意義的文書和事實，并賦予其法定效力的活動。
該定義表明，在公證中，直接從事公證行為的人為具體的公證員，其以自己名義出具公證書，但在此，我們必須注意到一個非常重要的問題，同樣在我國公證法（送審稿）中第四條表明： [對公證活動的保障] 公證機構(gòu)依法獨立行使國家公證職能。禁止非公證機構(gòu)和個人從事公證活動。即我們對公證員獨立出證行為應(yīng)理解為其代表公證機構(gòu)的出具公證書。因此，事實上，在此，公證員與公證機構(gòu)已構(gòu)成代表關(guān)系。而依據(jù)民法關(guān)于代表關(guān)系的一般理論，代表人行為所致?lián)p害應(yīng)有被代表人承擔(dān)，代表人有過錯的，被代表人可向代表人追償。因此，本文所討論的公證人責(zé)任應(yīng)是建立在此基礎(chǔ)上的。
另外，本文討論的僅限于民事責(zé)任。公證機構(gòu)、公證員出具瑕疵公證造成當(dāng)事人損失，應(yīng)當(dāng)作出賠償，此乃天經(jīng)地義。但頗令人汗顏的是，目前公證機構(gòu)出具瑕疵公證，當(dāng)事人訴請賠償時，幾乎都是以司法部及最高人民法院的有關(guān)解釋作為擋箭牌，而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任，或最多也就是退還所收的公證費。以至于在一部分公眾眼中，公證機構(gòu)甚至就是一人“無賴”的“法外”特殊主體。
根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》要求，公證行業(yè)必須引入賠償責(zé)任制度，自2000年10月1日起不再適用國家賠償制度。但如果讓公證員個人承擔(dān)賠償責(zé)任，事實上又根本不可能做到，而讓公證處賠償，多數(shù)公證處又根本沒有獨立的、可以承擔(dān)這一責(zé)任的財產(chǎn)。如此相互推諉、惡性循環(huán)，既影響了公證質(zhì)量的提高，降低了公證信譽，又不斷地助長著公證人員的“短期行為”，因此，建立和完善公證民事賠償責(zé)任刻不容緩，這也正是本文寫作的一個最初動因。
但對于公證人所承擔(dān)的民事責(zé)任是僅限于侵權(quán)責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)包括各類民事責(zé)任，值得探討。有許多學(xué)者認為，公證人責(zé)任包括各類民事責(zé)任，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。筆者認為，這種理解顯然過于寬泛，公證違約指由于公證員未能履行合約(包括書面和口頭)上的某些具體條款而使他人蒙受損失。但正如上文所述，公證是一種具有嚴(yán)格程序的國家證明活動，純粹違約發(fā)生的可能性極小，并不具有代表性。且在此情況下，一般存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的竟合。
另外，公證行為的結(jié)果是出具公證書，它是公證法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)指向的對象。而因公證行為導(dǎo)致的損害，通常并非由于公證書本身引起，而是出現(xiàn)在公證書的使用過程中，對公證書的分析也許有助于我們對公證人責(zé)任的認識。
公證以真實合法為基本原則，公證書應(yīng)是對法律事實和文書真實性合法性的認可，公證歸根到底是一種證
明，只不過該證明的效力由于私證，如此而已。顯然，這種損害賠償責(zé)任應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任。且為一種特殊侵權(quán)的專家民事責(zé)任。
二、公證人法律責(zé)任的歸責(zé)原則與構(gòu)成要件
按照傳統(tǒng)民法關(guān)于侵權(quán)的原理，一般侵權(quán)有四個構(gòu)成要件：一為有侵權(quán)行為，二為有損害后果，三為侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，四為侵權(quán)人有過錯。而特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只須前三，并不要求侵權(quán)人有過錯。這就是我們一般所說的一般侵權(quán)為過錯責(zé)任原則，而特殊侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則。
對于公證人的侵權(quán)，究為一般侵權(quán)，抑或特殊侵權(quán)，向有爭議，而爭議的焦點也正在于責(zé)任的歸責(zé)原則，因為它決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的承擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責(zé)任的根據(jù)等因此，確定合理的歸責(zé)原則，是構(gòu)成整個公證員專家責(zé)任制度的基礎(chǔ)。對此，筆者作如下分析：
（一）、公證人法律責(zé)任不應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則
無過錯責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。對于無過錯責(zé)任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”。這種基本功能決定了這種制度必然與責(zé)任保險（所謂責(zé)任保險，是指以被保險人對第三人依法應(yīng)負的賠償為標(biāo)的保險），聯(lián)系在一起。對于公證的作用，有一種“保險論”的觀點，保險論認為，在市場經(jīng)濟中，公證費用的發(fā)生純粹是貫徹了風(fēng)險分擔(dān)的原則。保險論認為，從風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁學(xué)說出發(fā)，公證也是一種保險行為，可減少交易者的風(fēng)險壓力。與此對應(yīng)，公證員職業(yè)是一種“風(fēng)險—責(zé)任”運營行業(yè)，類似保險公司，而保險公司承擔(dān)無過錯責(zé)任，這是不是意味著公證員也要承擔(dān)無過錯侵權(quán)責(zé)任呢？
筆者并不這樣認為，無過錯責(zé)任原則的主要功能在于分擔(dān)、補償受害者的損失，它已經(jīng)沒有了過錯責(zé)任的教育、懲戒功能。公證員職務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任的建立，旨在教育、懲戒公證作假者，并給受害者損失予以補償。如果實行無過錯責(zé)任原則，將大大增加公證員執(zhí)業(yè)風(fēng)險，公證員也將大大提高公證費用，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到公證申請人上。公證員公證是對公證對象盡合理保證作用，不是絕對保證，這是公證的國際慣例，按照這個慣例，公證員只要有證據(jù)證明其盡了職業(yè)關(guān)注，即使公證出現(xiàn)了錯漏，公證員亦可免責(zé)。另外，我國《民法通則》在106條確立了侵權(quán)責(zé)任主要歸責(zé)原則過錯責(zé)任原則，法律沒有對公證員侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，不得隨意適用無過錯責(zé)任原則。
（二）、公證人法律責(zé)任宜采取過錯責(zé)任原則
正如上文所述，由于公證的局限性，公證員并不能保證公證活動不存在任何的錯漏。公證員對于公證對象只能起合理的保證作用。合理的保證責(zé)任是基于公證的成本效益原則。申請人需要平衡其支付的公證成本與取得的公證收益之間的關(guān)系。一般來說，公證工作越細，出現(xiàn)錯漏的概率越小，但是它同時意味著申請人所要支付的公證費用也越高。公證作為國家證明制度的產(chǎn)物，本來就是用來降低交易成本的，如果公證不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，則公證變得得不償失，考慮到成本效益的原則，公證風(fēng)險更有其存在的合理性。這也正是公證員承擔(dān)合理保證的理論基礎(chǔ)。
綜上，公證員若已盡應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注應(yīng)予免責(zé)。當(dāng)然，對此問題的探討也是一個價值判斷與國情相結(jié)合的過程，判斷公證員是否已盡職業(yè)關(guān)注是困難的，所以隨著公證與經(jīng)濟的發(fā)展，未來極有可能采用保險論，即采無過錯責(zé)任原則。但目前，就平衡公證人與申請人利益以及兼顧公眾與行業(yè)（公證職業(yè)界）的利益，應(yīng)采取過錯責(zé)任原則。
（三）、過錯責(zé)任中宜采取過錯推定原則
由于公證是一項技術(shù)性較強的工作，而且公證工作底稿所有權(quán)屬于公證機構(gòu)。能證明公證員是否盡到應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注的證據(jù)就是公證工作底稿，而公證員又對工作底稿實行保密原則，受害者要主張公證員主觀有過失，將面臨兩個難題：一是公證工作底稿無法取得；二是即使取得公證工作底稿，出于專業(yè)的無知，也無法證明被告主觀是否有過失。如單純適用過錯責(zé)任原則，將會使受害人在提起訴訟以后遇到舉證上的困難。因為公證員報告不實的事實是可以證明的，從這些事實中可以證明其客觀上確有過錯，但要求受害人必須證明公證員主觀有過錯則十分困難。因為公證員可以以各種理由證明其所作的公證活動已嚴(yán)格遵循相關(guān)規(guī)則，從而可以免于承擔(dān)責(zé)任，這顯然不利于保護公證申請人及其它利害關(guān)系人的利益。因此筆者在此建議，對公證人侵權(quán)責(zé)任宜采用過錯推定原則。就是說，公證人只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。因此，受害人不需要負擔(dān)證明違法行為人具有過錯的舉證責(zé)任。
筆者有一個設(shè)想，在剛導(dǎo)入公證民事賠償制度時，統(tǒng)一實行過錯責(zé)任制，等時機成熟，再修改法律，統(tǒng)一實行過錯推定制，畢竟公證員成長需要一個過程，現(xiàn)在不能盲目與國際接軌。由于公證員職業(yè)的特性及其利害關(guān)系人的廣泛性，公證員侵權(quán)行為的歸責(zé)原則較為復(fù)雜。
（四）、公證人責(zé)任承擔(dān)的兩重性
我們必須注意到，公證人責(zé)任中，具體侵權(quán)行為的實施人與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是兩個不同的主體。首先，對于具體行為人即公證員，由于其為侵權(quán)行為的實施者，對于損害的發(fā)生，顯然應(yīng)當(dāng)以具有過錯為課責(zé)的前提。但是，對于公證機構(gòu)而言，其對于因公證員的行為所生之損害承擔(dān)賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)也不能以公證機構(gòu)存在過錯為課責(zé)的前提，事實上，公證機構(gòu)鮮有過錯，即使有，當(dāng)事人也難以證明。
至此，我們可以得出結(jié)論，即公證人責(zé)任的有無應(yīng)采過錯責(zé)任原則，在舉證責(zé)任上予以倒置，即實行過錯推定。而公證機構(gòu)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)采無過錯責(zé)任原則。在此，公證機構(gòu)的責(zé)任類似與民法中關(guān)于雇主責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任。
綜上，我們可以歸納出公證人責(zé)任的構(gòu)成要件：
一、 公證員的公證活動侵犯了當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)利；
二、 當(dāng)事人或利害關(guān)系人合法利益受到了實際損害；
三、 公證員的公證活動與當(dāng)事人或利害關(guān)系人所受損害具有因果關(guān)系；
四、公證員在從事公證活動時存在過錯。
三、公證人法律責(zé)任的防范對策
要避免和減輕公證人承擔(dān)的法律責(zé)任，必須通過政府、法律界、公證員行業(yè)、企業(yè)以及社會公眾的共同努力，重建一個健全、良好的社會公證體系。筆者認為，對于公證人法律責(zé)任 可通過一下途徑予以防范 ：
(一)、完善相關(guān)法律規(guī)范，加強民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于公證員；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時在判定公證員法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護公證員的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺有關(guān)公證民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。
（二）、保持公證的獨立性。目前發(fā)現(xiàn)的多數(shù)公證案例中，都存在著公證機構(gòu)或公證員未能保持獨立的情形。因此，不論是事務(wù)所還是公證員，均應(yīng)恪守獨立公證準(zhǔn)則，堅決擺脫各種關(guān)系困擾，按照真實、合法的原則辦理公證業(yè)務(wù)。
（三）、加強行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強對自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳，使公證員和公證機構(gòu)樹立良好的職業(yè)道德。
（四）、完善公證機構(gòu)質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被公證單位制度；建立例外事項或重大事項的請示報告制度；建立質(zhì)量考核評價與獎懲制度；落實復(fù)核制度；嚴(yán)格公證員簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。
（五）、設(shè)立公證員法律責(zé)任鑒定委員會。對公證員法律責(zé)任的鑒定是一個專業(yè)化很強、復(fù)雜性極大的工作，可以考慮由中國公證員協(xié)會出面，成立一個法律界、企業(yè)界和公證員業(yè)內(nèi)人士組成的法律責(zé)任鑒定委員會，專門負責(zé)在司法審判中進行責(zé)任鑒定。
（六）、辦理職業(yè)責(zé)任保險或提取風(fēng)險基金。嚴(yán)格地說，投保責(zé)任險，并不是避免公證訴訟的對策，而是公證人的一個自我保護措施。但這一措施能幫助公證人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，避免遭受毀滅性的損失，我們欣喜地看到，我國已經(jīng)制定相關(guān)規(guī)范，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定提取公證賠償基金，并且參加公證責(zé)任保險。公證賠償基金是為適應(yīng)公證工作改革的需要，建立現(xiàn)代風(fēng)險保障機制，保證公證機構(gòu)的賠償能力，維護公證行業(yè)的信譽，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，建立的專門用于償付公證責(zé)任賠償費用的專項基金。公證賠償基金實行統(tǒng)一提取，分級管理，集中使用、專款專用的原則，并由中國公證員協(xié)會統(tǒng)一負責(zé)公證賠償基金的管理工作。而公證責(zé)任賠償保險制度也已正式啟動。
（七）、聘請熟悉公證員法律責(zé)任的律師擔(dān)當(dāng)法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項，尋求有經(jīng)驗律師的幫助都是公證員的明智之舉。
（作者單位： 上海市長寧區(qū)人民法院 上海市閔行區(qū)公證處 ）
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