律師與律師事務所之間是勞動關系嗎？/呂為錕法律論文網(wǎng)

律師與律師事務所之間是勞動關系嗎？

呂為錕


目前，我國約有十三萬律師，八千多個律師事務所，律師與律師事務所之間的勞動爭議日趨增多。長期以來，因各地勞動仲裁委員會對律師與律師事務所之間是否存在勞動關系難以認定，故一般不予受理。人民法院受理此類案件后，對于是否存在勞動關系也存有較大爭議，多采調(diào)解方式以回避勞動關系問題。上海市虹口區(qū)人民法院民事判決書［2002］虹民二(商)初字第624號認定“律師與律師事務所之間為勞動關系”，在律師界得到廣泛稱贊。筆者作為一位擅長辦理勞動爭議案件的律師，兼有勞動仲裁員資格，業(yè)余從事律師管理制度理論研究工作已有多年，從感情上我非常希望律師與律師事務所之間是勞動關系，但從理論上我不得不主張：目前我國律師管理體制決定了律師與律師事務所之間不是勞動關系，各地勞動仲裁委員會不予受理是正確的，上海市虹口區(qū)人民法院作出的上述民事判決是錯誤的，全面改革律師管理體制勢在必行。
勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因?qū)崿F(xiàn)權利和履行義務而發(fā)生的糾紛。勞動關系具有兩個特征：一、主體特定性，即用人單位和勞動者須均符合法定條件。二是客體限定性，即在勞動過程中形成權利和義務。從主體方面說，勞動關系存在于下列幾方面：一、企業(yè)單位和個體工商戶與職工、雇工之間；二、國家機關和事業(yè)單位與聘用工作人員之間；三、社會團體和民辦非企業(yè)單位與工作人員之間。企業(yè)單位和個體工商戶以是否經(jīng)工商行政管理部門登記為適格標準，事業(yè)單位以是否經(jīng)人事部門登記為適格標準，社會團體和民辦非企業(yè)單位以是否經(jīng)民政部門登記為適格標準。未經(jīng)法定登記機關登記注冊的單位或者被依法撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照的單位等均不是適格主體，屬于非法用人單位。勞動者必須年滿16周歲，童工不是適格主體。如果任何一方為不適格主體，雙方所簽訂的勞動合同就是無效勞動合同，勞動關系不成立。
之所以說律師與律師事務所之間不是勞動關系，是因為用人單位主體不適格，即國辦和合作、合伙律師事務所經(jīng)司法行政部門審批而沒有分別經(jīng)人事部門和民政部門登記，不具備事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位主體資格，這就涉及律師事務所的定位和管理體制等復雜問題。
十幾年來，我國律師事務所的登記管理機關一直處于錯位狀態(tài)。1993年7月13日天津市司法局提出《關于律師事務所是否參加編制部門事業(yè)法人資格登記注冊的請示》，司法部根據(jù)《律師暫行條例》和國務院辦公廳轉發(fā)《司法部關于加強法律服務機構統(tǒng)一管理的請示》的通知的規(guī)定，于同年9月2日作出《關于律師事務所不參加編制部門登記注冊的批復》。1994年5月26日司法部頒布《律師事務所審批登記管理辦法》，規(guī)定律師事務所由司法行政部門進行登記管理。國辦律師事務所未經(jīng)人事部門登記，實際上沒有取得事業(yè)單位主體資格，律師與律師事務所之間沒有形成勞動關系，雙方的勞動爭議難以通過勞動仲裁和訴訟程序解決，只能通過主管部門和行業(yè)協(xié)會調(diào)解解決。如果主管部門和行業(yè)協(xié)會不履行調(diào)解職責或者調(diào)解不成，就會造成矛盾積累。國辦律師事務所“脫鉤改制”時，許多律師的勞動權益受到侵害，不得不放棄自己的合法權益，只有少數(shù)律師申請勞動仲裁和提起訴訟，但受到勞動法律法規(guī)保護的人甚少，出現(xiàn)了中國律師能夠依法維護他人的合法權益卻無法維護自己的合法權益的奇特現(xiàn)象。
合作、合伙律師事務所屬于民辦非企業(yè)單位，即利用非國有資金舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織。1996年中辦、國辦聯(lián)合發(fā)出《關于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號），確立對民辦非企業(yè)單位實行“統(tǒng)一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制，其含義是：由哪一級行政部門進行行業(yè)管理，就由哪一級民政部門進行登記管理。司法部制定的《律師事務所登記管理辦法》、《合伙律師事務所管理辦法》和《合作律師事務所管理辦法》均從1997年1月1日實施，規(guī)定由司法行政部門進行登記管理。合作、合伙律師事務所的誕生在很大程度上促進了我國法律服務業(yè)的快速發(fā)展，但是其管理體制從起始就不符合黨中央、國務院確立的管理體制。當時中央統(tǒng)一登記政策尚未轉化為行政法規(guī)，其他行業(yè)民辦非企業(yè)單位也存在由本行業(yè)行政部門自己登記的現(xiàn)象。1998年10月國務院根據(jù)中央中央統(tǒng)一登記精神發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號），規(guī)定民政部門是民辦非企業(yè)單位的“登記管理機關”，有關行政部門是有關行業(yè)民辦非企業(yè)單位的“業(yè)務主管單位”�！稐l例》實施后，許多行業(yè)行政部門沒有主動放棄自己登記，民政部門的登記管理工作未能全面展開。不久，“FLG”邪教組織在全國范圍內(nèi)猖獗，社會穩(wěn)定受到了影響，我國民間組織管理工作岌待加強。1999年11月中辦、國辦又聯(lián)合發(fā)出《關于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發(fā)[1999]34號），主題是打擊邪教組織，同時強調(diào)各類民間組織包括社會團體和民辦非企業(yè)單位必須統(tǒng)一進行民政登記，凡是不進行民政登記的，一律追究負責人的責任。民政部于1999年12月28日發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位按照教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務業(yè)、法律服務業(yè)和其它共十大行業(yè)分類進行登記，其中“法律服務業(yè)”被明確地列為第九類。民政部發(fā)布辦法后，從2000年初至2001年底在全國開展了一次大規(guī)模的對民辦非企業(yè)單位的復查登記工作。復查登記工作開展后，絕大多數(shù)行業(yè)行政部門放棄了自己登記，我國初步建立起民辦非企業(yè)單位登記管理制度。復查登記初期，各地民政部門主動要求司法行政部門指導合作、合伙律師事務所和法律服務所辦理民政登記，上海市司法局提出《關于合作、合伙律師事務所是否進行民政登記的請示》，司法部根據(jù)《律師法》作出《關于律師事務所不進行民政登記的批復》(司復［2000］4號)。至此，我國敢于頂風違背中央統(tǒng)一登記精神的民間組織主要有兩類：一是邪教組織，二是法律服務業(yè)。
為什么司法部堅持對律師事務所進行登記呢？其依據(jù)是《律師法》。以前，我曾認為司法部依法進行登記管理是正確的，問題出在《律師法》身上，因此應當修改《律師法》。經(jīng)過認真學習《行政許可法》后，我改變了原來的看法，因為《律師法》第十九條僅有許可司法行政部門對律師事務所進行行業(yè)的意思，根本沒有許可司法行政部門進行登記管理的含義，行業(yè)管理和登記管理完全是兩回事，司法部在未經(jīng)《律師法》許可的情況下履行登記管理職權，造成合作、合伙律師事務所沒有被正確地定位于民辦非企業(yè)單位，這正是我國行政許可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政許可法》自2004年7月1日起施行，該法施行前后各部委均主動清理違背行政許可法的部門規(guī)章。司法部原制定的《律師事務所登記管理辦法》等部門規(guī)章均違背《行政許可法》，2004年6月1

6日司法部頒布新的《合伙律師事務所管理辦法》，繼續(xù)堅持由司法行政部門登記管理，并為實現(xiàn)“規(guī)�；�”而提高了合伙條件。目前我國律師管理體制不符合黨的統(tǒng)一登記政策，不符合國務院的行政法規(guī)，不符合全國人大制定的法律，這種“三不符合”管理體制決定了律師與律師事務所之間不是勞動關系，這是阻礙法律服務業(yè)實現(xiàn)規(guī)范和拓展的真正障礙。
《工傷保險條例》第六十二條第二款：“其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報國務院批準后施行�！焙献�、合伙律師事務所不屬于企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位和社會團體。如果不能被定位于民辦非企業(yè)單位，有什么資格和權利參加工傷保險？即使參加工傷保險又有什么保障作用呢？勞動者享受工傷保險待遇須以勞動保障行政部門認定工傷為前提，認定工傷又以用人單位適格為前提，合作、合伙律師事務所未經(jīng)民政部門登記，用人單位不適格，勞動保障行政部門依法不予認定為工傷，勞動仲裁委員會依法不予受理，那么必將出現(xiàn)交納工傷保險費卻享受不到工傷保險待遇的現(xiàn)象。
誰說律師與律師事務所之間為勞動關系，誰就沒有認識到司法行政部門自己進行登記管理的非法性，沒有擁護黨中央、國務院關于民辦非企業(yè)單位的政策和行政法規(guī)，不會采取改革和規(guī)范措施，掩耳盜鈴，弊大于利；誰說律師與律師事務所之間不是勞動關系，誰就認識到了司法行政部門自行登記的錯誤性，就會采取改革和規(guī)范措施，與黨中央、國務院保持高度一致，法律服務業(yè)才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展，實事求是，利大于弊。
上海市虹口區(qū)人民法院判決認定“律師與律師事務所之間為勞動關系”是根據(jù)雙方當事人關于雙方主體合法的主張。筆者認為，雙方當事人主張雙方主體合法，其主體不一定合法，法院應當依據(jù)法律法規(guī)進行審查而不能輕信當事人的主張，這樣的判決不足以令人欣慰。相反，如果法院以合作、合伙律師事務所未經(jīng)民部門登記為由，認定用人單位不適格，判決律師與律師事務所之間不是勞動關系，引起社會各界的關注，促使司法部按照中央政策和國務院條例全面改革律師管理體制，那么這樣的判決才是一個造福于廣大律師、促進依法治國的判決。
目前，我國的法人制度理論比較落后，司法實踐工作是在沒有正確的法學理論指導下盲目進行的，廣大法官、律師和有關行政部門對民辦非企業(yè)法人熟視無睹，在貫徹執(zhí)行黨的政策和國務院條例過程中出現(xiàn)了較大偏差，帶來了許多社會問題。筆者根據(jù)黨中央、國務院和民政部關于民辦非企業(yè)單位的政策、行政法規(guī)和部門規(guī)章，并親自到民政局民間組織管理局進行了大量調(diào)研工作，總結出“法人五類說”法人制度理論。這一法學基礎理論有利于指導廣大法官、律師和有關行政部門加強和提高對民辦非企業(yè)單位的理論認識，有利于建立科學的律師事務所管理體制，有利于促進依法治國。
有的人主張中國律師管理體制應當與國際接軌，由行業(yè)協(xié)會管理。筆者不贊同這種觀點，外國律師由行業(yè)協(xié)會進行管理是其政體和歷史等因素所決定的，有其科學性。我國的國情決定了律師管理制度只能根據(jù)黨的政策保留中國特色，就象我國的婚姻管理制度只能按照黨的婚姻政策實行登記形式制而不能實行宗教儀式制或混合制一樣。
綜上所述，只有按照黨的政策建立各級司法行政部門行業(yè)管理和同級民政部門登記管理相分離的“兩分離”管理體制，民辦律師事務所的合法地位才能得到正式確立，律師與律師事務所之間才能形成合法勞動關系，律師服務業(yè)才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展。否則，民辦律師事務所的主體資格就不符合法定要件，由此帶來的許多社會矛盾和問題難以解決，司法行政部門采取的一切管理措施都不可能收到規(guī)范和拓展的效果。筆者建議黨中央、國務院和全國人大常委會指導司法部正確地貫徹執(zhí)行《律師法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《行政許可法》，廢止現(xiàn)行律師事務所登記管理辦法和合作、合伙律師事務所管理辦法等部門規(guī)章，制定《律師事務所業(yè)務管理辦法》，按照個體、合伙(二人以上)和法人等三種法定規(guī)范形式審批律師事務所，全面改革律師管理體制。
各地民政局民間組織管理局非常歡迎合作、合伙律師事務所辦理登記手續(xù)，限時服務，非常簡單。如果司法行政部門沒有作出審批文件，民政部門不予登記；如果撤銷審批文件，民政部門就注銷登記。民政部門登記管理不但絲毫沒有削弱司法行政部門對律師行業(yè)的管理權力，反而能夠節(jié)省司法行政部門的大量人力物力，司法部何樂不為呢？民政部門履行對民辦非企業(yè)單位的登記管理和年檢工作，不收年檢費，有的律師擔心多出一個“婆婆”是沒有必要的。
特附詩一首：《律傷》
法律服務市場亂，律師管理體制糟。
政策法規(guī)統(tǒng)一登，自行登記并邪教。
用人單位不適格，勞動合同全無效。
仲裁機關不受理，法院判決難意料。
舊人埋怨新人苦，分家打架伴爭吵。
律師協(xié)會征雙費，免為律師討公道。
規(guī)范拓展十六大，偏向規(guī)模效果小。
行政許可立法新，合伙門檻再升高。
八千律所虛規(guī)范，上歪下斜實亂套。
主管部門夜郎國，爭權過度丑自找。
經(jīng)濟損失律師擔，政治風險部長挑。
十萬律師學阿Q，精神勝利顯高傲。
不怕官宦只怕管，泥神過河自難保。
創(chuàng)業(yè)激情似火山，心傷淚然謀跳槽。
海外體制行會管，陸內(nèi)原則黨領導。
皇帝新裝兩結合，非洋非土何時了？
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(作者簡介：呂為錕，男，1964年6月出生，參加高考、成人高考和自學考試先后分別畢業(yè)于臨沂師專外語系、曲阜師范大學英語系和山東大學法律自學考試，1993年考取律師資格，1994年從事律師工作，在省級以上雜志上發(fā)表論文三篇、自傳一篇，主要學術觀點是主張“法人五類說”法人制度理論。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市專業(yè)技術拔尖人才”榮譽稱號。工作單位：山東名律律師事務所。地址：山東省日照市北京路279號。郵政編碼276826。)

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