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房屋買賣交付而未登記的法律效果分析
現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量房屋買賣，尤其是住房的買賣，在履行合同時首先會發(fā)生開發(fā)商向買受人交付房屋的占有，而后才辦理房屋過戶的登記手續(xù)的情形。辦理過戶登記手續(xù)的時間，雖然實踐中已經(jīng)有規(guī)定為3個月，但是一般情況下均超過這一時間，有的常常數(shù)年之后買受人才能得到房屋所有權證書。如果買受人購買的是“部分產(chǎn)權”房屋或者“單位產(chǎn)權”房屋時，買受人取得房屋所有權證書的期限會更加漫長。在這種已經(jīng)發(fā)生物的實際交付、而沒有辦理登記手續(xù)的情況下，買受人實際占有房屋的權利非常值得研究，因為，絕大多數(shù)民眾在購買房屋時不能立即解決不動產(chǎn)登記以及辦理所有權證的問題，所以此時的權利狀態(tài)對于許多民眾的利益至關重要；而理論界方面對此卻存在著許多錯誤的看法，這些看法助長了損害民眾利益的現(xiàn)象。
一、物權獨立意思表示存在的客觀性
在我國物權法制定的過程中，曾經(jīng)就這一特殊的、然而卻有著重要意義理論問題發(fā)生過激烈的爭議。爭議點在于：這是的買受人也就是實際占有房屋的人，是否可以成為法律上的所有權人。一種觀點認為，既然物權法承認了物權公示原則，那么就應該堅持不動產(chǎn)登記對于不動產(chǎn)物權變動發(fā)揮決定性作用的原則，沒有登記的，就不能認為已經(jīng)發(fā)生了物權變動，因此，這時的買受人不能成為所有權人。另一種觀點認為，出賣人交付房屋的意思表示，和買受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他們就是依房屋的實際交付來移轉所有權的，其成立完全符合處分行為的生效要件，這一意思表示合法合理；按照這一生效的意思表示，買受人已經(jīng)成為所有權人。
從這些爭論就可以看出，上面所說的這一特殊的交易環(huán)節(jié)的法律制度建設所涉及的法律理論問題，就是是否采納物權行為理論的問題。而對于這一問題的不同解決方法，反映了一種理論是否科學其根據(jù)應該在于是否符合實踐的要求，而并不在于堅持這種觀點人數(shù)多寡這個最基本的道理。近年來隨著物權法知識的普及，那種依合同是否成立生效作為物權變動的更具的觀點，已經(jīng)被歷史淘汰。但是，由于我國民法學界大多數(shù)學者沒有經(jīng)受過潘德克頓法學的訓練，因此在我國，很夠確切解釋物權變動與債權變動的法學原理以及法學律制度的觀點，雖然已經(jīng)開始為很多人理解，但還是有相當?shù)囊恍┤瞬荒苷_的理解其中的道理。
現(xiàn)在否定物權行為理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發(fā)生物權變動，物權獨立意思表示是不存在的，或者說，有沒有獨立物權意思表示也可以不必要考慮。這種觀點就是許多人所說的“債權形式主義”。這種觀點來源于日本，曾經(jīng)在我國泛濫一時。我曾經(jīng)在《再論物權行為理論》、《從幾個典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對這種觀點的起源、理論缺陷和實踐錯誤做過細致的分析。考慮本文篇幅的限制，今天無法就此完全展開討論。但是我們必須看到，否定物權行為理論的作用，在房屋買賣已經(jīng)發(fā)生交付而買有辦理不動產(chǎn)登記的這種例子終究出現(xiàn)了嚴重的“故障”。
1.主張在不動產(chǎn)物權變動的時候，依據(jù)債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產(chǎn)登記兩個因素確認不動產(chǎn)物權變動的效果的觀點，最清晰的弊端就是不能徹底地堅持意思自治理論，不把物權變動從根本上當做當事人意思自治的結果，而當做行政行為的結果。行政行為真的是當事人交易發(fā)生的物權變動的原因嗎？當然不是。因為任何交易，本質(zhì)上都是當事人法律行為的結果，而不是行政確定的結果。事實上現(xiàn)在很多不動產(chǎn)登記機構都認為，自己的登記是當事人權利合法性正當性的來源，因此他們一再依據(jù)“確權”的方式侵害當事人權利。行政登記怎么能是民事權利的來源！堅持這種觀點，就是為這種做法提供根據(jù)。
2.這種觀點嚴重損害買受人的利益。因為老百姓買房子，都是先獲得房屋的實際占有，之后很長時間才能辦理登記獲得權利證書（這個期限短的幾個月，長的好幾年）。如果只承認不動產(chǎn)登記機構的作為，而不承認當事人以實物交付所體現(xiàn)的所有權轉移的物權意思表示，那么，在登記之前，這些買受人的地位是什么人呢？按照債權形式主義的觀點，因為沒有登記，不能承認他們的所有權人地位，法院也無法按照所有權人的地位對他們予以保護。在一點對房屋購買人構成了實際的威脅。如果開發(fā)商這個時間里對房屋有處分的行為，那么，賣房子的人就倒霉了。
不承認物權行為理論的學者主要來自于某大學，他們這些教授購買的房屋，已經(jīng)居住數(shù)年了也沒有登記。那么他們現(xiàn)在是房屋的什么人呢？按照這些學者的觀點，他們當然不是所有權人，而只是一個占有人或者還是債權法意義上的買受人。有一個自己也買了房子但是沒有登記學者提出，他們的占有是債權法意義上的占有。但是我要問的是，如果是債權法意義上的占有，那么是基于什么債權意思的占有呢？是租賃呢，還是借用呢？你所主張的占有，能不能足夠地保護你們的權利呢？如果開發(fā)商將房子設置了抵押或者再次出賣，那么你們作為債權意義上的占有人還能保住你的房子嗎？因為按照債權形式主義的觀點，這時候房屋的所有權還保留在開發(fā)商手里，開發(fā)商對于房屋的處分行為可以滌除債權意義上的占有。由此可見，這種觀點對于老百姓的利益損害極大。
3.這種觀點不符合交易的實際。其實，交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和買受人之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行為。這種行為，在主觀上以當事人之間獨特的意思表示為要件，在客觀上已交付房屋的實際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行為完全符合獨立而且生效的物權行為的特征。因此交付住房就是轉移了所有權。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權的占有。如果只承認買賣合同中的債權合意，不承認交付中的物權合意，那么開發(fā)商仍然保有所有權，那么開發(fā)商就可以行使這種所有權，因此他既可以進行一物二賣，也可以將房子抵押出去。由此可見，不承認獨立物權行為存在的觀點，不但不符合事實，而且也會對購買方造成非常有害的后果。反之，如果承認物權合意，并且依據(jù)占有交付的客觀事實，以確認所有權已經(jīng)有效轉移的事實（這就是物權獨立意思表示加上物權公示行為發(fā)生物權變動的法理），就能夠對于開發(fā)商形成有效的法律約束。
二、交易安全與第三人保護
考慮到我國市場經(jīng)濟已經(jīng)比較發(fā)達的事實，我國物權法的制定必須考慮到交易安全這個十分重大的問題。而交易安全的制度，主要體現(xiàn)在物權變動的制度之中，原因非常簡單：債權意義上的合同只能發(fā)生債的請求的效果，所以交易安全的目標，主要依據(jù)物權法來實現(xiàn)。這一點應該沒有大的爭議。
交易安全問題，在法理上涉及相互聯(lián)系但是又有所不同的兩個方面：一，對第三人的安全。關于什么是實體法上的第三人以及為什么要保護第三人的問題，我曾經(jīng)在多篇論文和著作中談到。簡而言之，實體法所謂第三人，就是指不參加當事人之間的法律關系但是和當事人之間法律關系的結果有直接利害關系的人，比如與合同債權人或者債務人的一方有直接法律關系的人，對合同的另一方面當事人而言就是第三人，或者說他們和合同的另一方面第三人互為第三人。因為債權意義的合同對第三人不發(fā)生效果，所以債權意義上的合同生效或者效力變化，一般來說不會損害第三人，因
此依據(jù)合同為第三人設定義務的行為是無效的（但是為第三人設定利益的合同是有效的）。因此，債權法意義上的合同法律行為一般來說不涉及交易安全的問題。但是因為物權具有排斥第三人的效果，而這種對第三人的效果，總是發(fā)生在物權變動之中，因此應該在物權變動的制度中建立保護第三人的制度。保護第三人制度的核心就是依據(jù)物權公示原則，將物權變動對第三人公開展示，以達到保護第三人的效果。對于房屋買賣這種交易來看，最好的公示行為就是不動產(chǎn)登記。
交易安全另一方面的問題，就是對于交易當事人的安全，尤其是物權取得人的安全。比如在房屋買賣中，買受人就是這種物權取得人。保護買受人的交易安全，就是要使得買受人所取得的所有權成為能夠得到法律認定的所有權，也就是具有充分物權效力的所有權。如果該物權取得人和他人發(fā)生物權爭議，法律可以根據(jù)該方當事人的證據(jù)，認定其為物權人。顯然，如果買受人如果只是和出賣人訂立了債權意義的合同，則該買受人無法被法律認定為物權取得人。顯然，只有在某種具有公示效果的行為成立后，法律才能認定買受人為所有權人。對于房屋買賣這種交易而言，最好的公示行為當然還是不動產(chǎn)登記。
所以不論從交易安全的那一個方面來看，不動產(chǎn)登記都發(fā)揮著很好的作用。但是在不動產(chǎn)登記之外，有沒有可能存在其他的具有公示效果的行為？依據(jù)債權形式主義觀點來看，不可能存在其他的公示行為，而且不動產(chǎn)登記還不是民事行為，而是行政行為。但是，依據(jù)潘德克頓法學科學，不動產(chǎn)登記之外，當然還有其他的公示行為。因為，交易的基礎是當事人之間的法律行為，也就是說，當事人之間權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一原則的外在表現(xiàn)。只有符合當事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上才具有正當性。因此，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權，而是不動產(chǎn)物權獨立意思表示的公示方式，或者說是不動產(chǎn)物權法律行為客觀表現(xiàn)方式。所以，不動產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理。
既然不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付是當事人之間內(nèi)心真意的表達方式，那么，在不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他方式，比如不動產(chǎn)占有交付的行為，也是一種典型的公示方式。
確認不動產(chǎn)交付占有作為不動產(chǎn)物權變動的公示方式，其意義十分重要。從保護交易安全的角度看，至少在承認實際交付的時候轉移所有權對于買受人也就是物權取得人非常必要，因為，買受人這時不論從心態(tài)上還是在事實上都是在行使著所有權。另外，堅持這一點也符合“標的物的風險隨同所有權和交付轉移”這一物權法的基本原則，交付之后不能再讓出賣人承擔風險，否則對于出賣人也是不公平的（如果標的物這時發(fā)生自然災害的滅失，風險當然應該由買受人承擔；但是如果依據(jù)債權形式主義的觀點，風險應該由出賣人承擔，這是不公平的）。
以交付確定所有權，對于第三人是否公平呢？
近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權變動的法律根據(jù)與債權變動的法律根據(jù)相區(qū)分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產(chǎn)物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產(chǎn)登記為依據(jù)、動產(chǎn)物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據(jù)。或者簡單地說，也就是以不動產(chǎn)登記作為交易中的不動產(chǎn)物權確權的法律根據(jù)，以動產(chǎn)交付作為動產(chǎn)交易中物權確權的根據(jù)。這種觀點是根據(jù)潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據(jù)這一觀點建立的物權變動規(guī)則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經(jīng)超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。
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案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權轉移的依據(jù)？
在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商訂立了一個房屋開發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產(chǎn)。當房屋建好后，房地產(chǎn)商開發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權證書（即實踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長因重病住進了醫(yī)院，于是他將農(nóng)業(yè)信托公司代表人請到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部分房產(chǎn)的產(chǎn)權證書交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時為房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了爭議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的產(chǎn)權的問題，成為房地產(chǎn)開發(fā)公司清算的焦點問題。因為此時發(fā)生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣來實現(xiàn)債權人的債權的情況。顯然，如果認為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權仍歸屬房地產(chǎn)商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財產(chǎn)進行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農(nóng)業(yè)信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒有意義。
另外，本人在實踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院為了堅持登記原則，甚至否定交易中房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認為這種情況下不能發(fā)生所有權的轉移，甚至買賣合同都有無效。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，難道當事人自己所為的交付行為，在民法上都沒有效果嗎？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應該是有問題的。
案例4：公證能否作為所有權轉移的依據(jù)？
在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當?shù)剀囕v管理處進行過戶登記手續(xù)，被當?shù)剀囕v管理處拒絕，因為在當時，當?shù)剡�沒有開展私人汽車登記工作，而且當時有關規(guī)定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現(xiàn)權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現(xiàn)責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據(jù)。
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一般來看，以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付作為物權變動的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權變動的真正根據(jù)，并不是不動產(chǎn)登記和交付的本身，而是支持不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動產(chǎn)物權和動產(chǎn)物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產(chǎn)物
權時，向不動產(chǎn)登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產(chǎn)登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產(chǎn)交易中，當事人之間發(fā)生物權的設立、這種意思表示常�？梢詮漠斒氯说怯浬暾垥锌梢缘玫酱_定。因此，我們說，以不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權確權的依據(jù)一般情況下是正確的。
在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動產(chǎn)，但是在法律上被視為不動產(chǎn)，它們的物權變動遵守不動產(chǎn)的規(guī)則。法學上將這些物稱為“準不動產(chǎn)”， 在不特指時，一般提到不動產(chǎn)的法律規(guī)則時同時適用與準不動產(chǎn)。
同時，在動產(chǎn)物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產(chǎn)占有的交付來作為這些物權變動的意思表示，所以，一般情況下以動產(chǎn)占有的交付作為動產(chǎn)物權變動的有效根據(jù)也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。 在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為， 即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發(fā)生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。
從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發(fā)生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究粗泛不精深之一癍。
動產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。
在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產(chǎn)物權變動的內(nèi)心真意的方式是很常見的：
1.交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產(chǎn)所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了當事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產(chǎn)所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產(chǎn)的占有交付表明物權變動的效果都是正當?shù)�，不動產(chǎn)的實物交付證明這種效果也是正當?shù)摹?/p>
2.交付不動產(chǎn)權屬文書。在我國由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動產(chǎn)的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產(chǎn)物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產(chǎn)產(chǎn)權證、房地產(chǎn)所有權證等。 不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發(fā)生了不動產(chǎn)權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產(chǎn)權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權轉移的行為。
3.公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據(jù)公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產(chǎn)消極的后果。
事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據(jù)。
4.當事人雙方向不動產(chǎn)登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。
5.當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發(fā)生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。
6.動產(chǎn)交易，發(fā)生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據(jù)的交付等。
從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。 因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據(jù)這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數(shù)國家的承認。世界各國普遍建立不動產(chǎn)登記制度，都是符合物權公示原則的。
但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產(chǎn)合同不登記不生效、動產(chǎn)和同步交付占有不生效的規(guī)則，從而在根本上違背了物權與債權相區(qū)分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產(chǎn)登記一種物權交易方式，不承認不動產(chǎn)登記之外符合當事人內(nèi)心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實
踐的結果完全是削足適履。現(xiàn)行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。
但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產(chǎn)登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據(jù)時，其效力最強；不動產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權確權依據(jù)的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產(chǎn)登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發(fā)生法律效果（比如不動產(chǎn)交付）。
現(xiàn)在否定物權行為理論的學者的一般觀點是，債權合同加公示方法就可以發(fā)生物權變動，物權移轉的意思表示是不存在的，有沒有物權移轉的意思表示也可以不必要考慮。這種觀點就是許多人所說的“債權形式主義”。這種觀點來源于日本，曾經(jīng)在我國泛濫一時。我曾經(jīng)在《再論物權行為理論》、《從幾個典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對這種觀點的起源、理論缺陷和實踐錯誤做過細致的分析。考慮時間的關系，我今天無法就此完全展開討論。我只想表達的是，這種觀點無論在法理上還是在實踐上的缺陷都是無法彌補的。因為，這種觀點主張，在不動產(chǎn)物權變動的時候，依據(jù)債權法意義上的合同和行政管理意義上的不動產(chǎn)登記兩個因素，確認不動產(chǎn)物權變動的效果。對這種觀點法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：這種理論不能徹底地堅持法律行為理論，不把物權變動從根本上當做當事人意思自治的結果，而當做行政行為的結果。那么行政行為真的是當事人交易發(fā)生的物權變動的原因嗎？當然不是。如果堅持這種觀點，現(xiàn)在發(fā)生的很多不動產(chǎn)登記機構以登記“確權”侵害當事人權利的情形，就成為正當?shù)牧�！行政登記怎么能是民事權利的來源？這樣做怎么得了！
從實踐的角度看，這種觀點的錯誤更嚴重。因為這種觀點只承認不動產(chǎn)登記機構的作為，而不承認當事人登記之外的其他物權意思表示的行為，比如，現(xiàn)在很多老百姓賣房子，都是先交付房屋的實際占有，之后很長時間才能辦理到登記的權利證書（這個期限短的幾個月，長的好幾年）。那么在登記之前，這些買受人的地位是什么人呢？按照債權形式主義的觀點，因為沒有登記，不能承認他們的所有權人地位。在一點對消費者構成了實際的威脅。如果開發(fā)商這個時間里對房屋有處分的行為，那么，賣房子的人就倒霉了。不承認物權行為理論的學者主要來自于人民大學和清華大學，但是他們那里的教授購買的房屋，居住數(shù)年了也沒有登記。那么他們現(xiàn)在是房屋的什么人呢？按照這些學者的觀點，他們當然不是所有權人，而只是一個占有人。有一個自己也賣了房子、也沒有登記學者提出，他們的占有是債權法意義上的占有。但是我要問的是，如果是債權法意義上的占有，那么是基于什么債權意思的占有呢？是租賃呢，還是借用呢？如果開發(fā)商將房子設置了抵押或者再次出賣，那么你們還能保住你的房子嗎？因為你自己也說你的占有是債權法意義的，不是物權法意義的，因此你就沒有權利提出開發(fā)商的這些交易有不適當?shù)牡牡胤�，因為在時候房屋的所有權按照你們自己的觀點還保留在開發(fā)商手里。
其實，交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和教授之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行為。交付住房就是轉移了所有權。教授的占有是基于所有權。如果認為是債權合意，那么開發(fā)商仍然保有所有權，它既可以請求買方返還房屋，也可以進行一物二賣。對購買方來說，這是非常危險的。反之，如果承認物權合意，就能夠對于開發(fā)商形成有效的法律約束。
四、結論
1.債權意義上的合同的生效，產(chǎn)生請求權的約束力，不能以此作為物權變動的根據(jù)。同樣，當事人之間沒有發(fā)生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。
2.非依據(jù)法律行為發(fā)生的各種物權變動，依據(jù)法律直接規(guī)定的條件產(chǎn)生效力，在法律規(guī)定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產(chǎn)則在不動產(chǎn)登記之前、如果是動產(chǎn)則在交付占有之前，不能發(fā)生排斥第三人的效力。
3.不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據(jù)，也可以充分發(fā)生排斥第三人的效果。
4.不動產(chǎn)登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據(jù)。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些形式要件具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上具備物權公示原則的形式。
但是這些行為是否能夠發(fā)生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如具有較強公信力的不動產(chǎn)交付，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據(jù)法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。
比如，當事人之間如果以交付不動產(chǎn)權屬證書來轉移不動產(chǎn)所有權時，如果不涉及第三人，可以根據(jù)證書的交付認定所有權已經(jīng)轉移，因為這種所有權的交付不一定涉及第三人；但是，如果當事人之間如果以交付方式來設定抵押權時，則不可以認定抵押權設立有效，因為抵押權設立的目的就是排斥第三人的，為第三人交易安全考慮，沒有進行登記的，就不能認定抵押權設定有效。
5.上述具備一定的客觀形式、但是不具備排斥第三人效果的物權行為，在作為確權根據(jù)時，應該督促當事人補辦不動產(chǎn)登記的手續(xù)，以充分實現(xiàn)不動產(chǎn)物權變動的目標。
孫憲忠
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