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企業(yè)概念與地位的法律分析
內(nèi)容提要: 商法是企業(yè)法的學說，是近30年引起廣泛爭議的一個論題。文章從對企業(yè)概念的梳理入手，詳細介紹了企業(yè)概念在經(jīng)濟學和法學領(lǐng)域的不同表象。并分析了為什么出現(xiàn)此種不同的認識的基本理論依據(jù)，即在經(jīng)濟學領(lǐng)域，僅僅把企業(yè)理解為一組契約，不具有實體地位；在民法學領(lǐng)域，企業(yè)已生成為權(quán)利客體；發(fā)展到商法視域，企業(yè)更是成長為權(quán)利主體，這就是商法是企業(yè)法之認識的基本來源。但是，目前，商法調(diào)整對象還無法實現(xiàn)從商人到企業(yè)的轉(zhuǎn)變。
一、企業(yè)概念的經(jīng)濟學闡釋
嚴格說來，企業(yè)不是一個完全的法律概念。[1]企業(yè)這一概念原本是由會計人員發(fā)明的，但是，隨著企業(yè)逐漸成為市場經(jīng)濟的主要組成部分，首先對其進行科學而系統(tǒng)地研究的卻是經(jīng)濟學家。在相當長的一段時間內(nèi)，企業(yè)都是游離于法律概念之外，而基本上屬于經(jīng)濟學上的概念。由此，我們的考察將從經(jīng)濟學開始。從嚴格意義上講，企業(yè)理論是近幾十年來經(jīng)濟學界在對新古典經(jīng)濟學的反思和不滿中發(fā)展起來的，以現(xiàn)代企業(yè)理論的觀點看，新古典經(jīng)濟學是沒有企業(yè)理論的，[2]因此，企業(yè)理論是現(xiàn)代的產(chǎn)物，企業(yè)理論亦即現(xiàn)代企業(yè)理論。不過我們要探討的企業(yè)的概念問題，并不限于這種嚴格意義上的企業(yè)理論中的思想，不僅包括現(xiàn)代企業(yè)理論，而且可以追溯到新古典經(jīng)濟學理論。
1.新古典經(jīng)濟學理論對企業(yè)的定義
新古典理論是在過去大約100年的時間里建立起來的。wWw.11665.cOM這種理論主要是從技術(shù)的角度來看待企業(yè)，按照美國學者曼斯菲爾德的說法是：“簡單地說，企業(yè)就是生產(chǎn)商品和勞務(wù)以供銷售的單位。與福特基金會那樣不追求盈利的機構(gòu)相反，企業(yè)是盡力創(chuàng)造利潤的單位。”[3]因此，在新古典理論看來，企業(yè)是一個生產(chǎn)單位，它設(shè)立的目的是為了實現(xiàn)利潤的最大化；其功能是把土地、勞動等人力資本和非人力資本等生產(chǎn)要素進行投入并轉(zhuǎn)化為一定的產(chǎn)出。[4]
2.法律與經(jīng)濟學派對企業(yè)的定義
法律與經(jīng)濟學派作為西方新制度學派的一個重要分支，它是在科斯的交易費用理論基礎(chǔ)之上建立和發(fā)展起來的一個理論流派。在這一學派中，關(guān)于企業(yè)的定義，有兩種影響較大的觀點：一是科斯的定義；二是詹林和麥克林等人的定義。
科斯對企業(yè)的定義是以交易費用為其理論支柱、并運用市場與企業(yè)的比較方法來進行的。在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯指出，市場的運行是存在交易費用的，為了減少市場運行而存在的交易費用，一種新的組織形式即企業(yè)便產(chǎn)生出來了，企業(yè)之所以替代市場，是因為企業(yè)內(nèi)部的交易費用要比市場內(nèi)的交易費用小�？扑拐J為，“企業(yè)的顯著標志是對價格機制的替代”，一方面，企業(yè)作為一種交易形式，它可以把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加交易，從而減少了交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)，市場交易被取消，伴隨著市場交易的復雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)界指揮生產(chǎn)。[5]顯然，科斯基本上把企業(yè)理解為一種與市場協(xié)調(diào)機制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費用的組織。
在科斯對企業(yè)的性質(zhì)進行開創(chuàng)性的研究之后的半個世紀，人們對企業(yè)“性質(zhì)”的興趣日漸濃厚，并形成了解釋企業(yè)性質(zhì)的各種理論。在這些各式各樣的企業(yè)理論中，能為大多數(shù)人接受并具有影響的為企業(yè)的契約理論。首先提出企業(yè)的契約理論并對企業(yè)的契約理論研究產(chǎn)生重要影響的學者為阿曼艾爾奇安和德姆塞茨。他們首先從企業(yè)的投入要素入手，認為企業(yè)是各種要素（包括勞動、土地、資本）投入者的聯(lián)合。美國學者詹森和麥克林則進一步認為，企業(yè)為了實現(xiàn)其生產(chǎn)功能，需要從生產(chǎn)要素的所有者那里獲取生產(chǎn)要素。據(jù)此他們認為，企業(yè)是這樣一個組織，它和其他大多數(shù)組織一樣，是一種法律虛構(gòu)，其職能是為個人之間的一組合約充當“連接點”。這一組合約是在勞動所有者、物質(zhì)投入和資本投入的提供者、產(chǎn)品的消費者之間建立的。[6]
二、企業(yè)概念的法學理解
在立法上，各國基本上不對企業(yè)概念作出法律上的界定，也極少從法律主體甚至組織體意義上使用企業(yè)概念，而是從不同角度出發(fā)使用企業(yè)概念，從而使企業(yè)概念表現(xiàn)出不同的含義。
1.企業(yè)的法學概念
在德國法律中，企業(yè)的概念并沒有被統(tǒng)一規(guī)定在哪一部具體的法典、法規(guī)之中，有關(guān)企業(yè)的法律問題，許多法律都涉及。德國著名學者海德曼指出：“近年來，企業(yè)已慢慢地占據(jù)了研究者頭腦中原先企業(yè)主的位置。一個嶄新的權(quán)利人順時而生，也許會成為重新構(gòu)造私法體系的主導概念�！盵7]
德國學者里特納認為，企業(yè)這個法學概念含義不明，因此有必要將它從廣義和狹義上予以區(qū)別。廣義上講，企業(yè)是“一個人的單位”，即為獨立的意思表示單位、行為單位和生產(chǎn)單位，它為人們提供產(chǎn)品和服務(wù)，在市場經(jīng)濟的規(guī)則下與其他企業(yè)競爭。[8]涉及經(jīng)濟學上的和經(jīng)濟法上的企業(yè)概念，須從整體上定義。當現(xiàn)代經(jīng)濟意義上的立法談及“企業(yè)”時，指的是這個主觀的、獨立的單位。這些立法使用企業(yè)這個詞，與“主觀性的特殊形式”無關(guān)，與企業(yè)形式和企業(yè)之間的關(guān)系無關(guān)，而僅僅涉及整體經(jīng)濟的功能和調(diào)整。與此相對應(yīng)，狹義上講，企業(yè)為“質(zhì)的有體物”，具有民法和商法上的意義，即作為以營利為目的的企業(yè)或商事企業(yè)可被繼承、買賣和出租。里特納認為企業(yè)是企業(yè)形式的權(quán)利對象（雖然是非常特殊的形式），企業(yè)形式將企業(yè)的主觀性具體化。因此，正如科施密特所說的那樣，企業(yè)形式是“企業(yè)全部權(quán)利、義務(wù)的歸集主體”，而企業(yè)是“這種整體上歸集的連接點”，“一個企業(yè)有必要被賦予一種企業(yè)形式，一個企業(yè)形式有必要歸于一個企業(yè)”。[9]
20世紀20年代以來，法國社會法學者們已經(jīng)采用了社會實體這一概念，認為企業(yè)就是一種社會實體，是一種基本的甚至是最基本的機構(gòu)。在當時流行的企業(yè)政治理論中，有兩種將企業(yè)視為法律的課題，也就是說將企業(yè)當做財產(chǎn)的一個因素來分析，另外兩種則將企業(yè)看做法律的主體，使企業(yè)成為人格化的社會經(jīng)濟細胞。[10]
法國學者durand認為企業(yè)是企業(yè)主、職員、動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他各種財物構(gòu)成的類似于國家的協(xié)同體。這里所謂協(xié)同體，指在一定的職位階級制度下工作的職員的組織體。所以corniot的法律辭典中指出，法律上還沒有對企業(yè)下定義，學者一般在企業(yè)系進行生產(chǎn)的經(jīng)濟單位這一點上看法一致，企業(yè)的本質(zhì)是用于組成一個作業(yè)班而結(jié)合在一起的人們的活動，為了達成特定的經(jīng)濟目的的組織體。企業(yè)經(jīng)常與經(jīng)營作為同義進行使用。[11]despax在1957年的著作《企業(yè)與法》中，詳細考察立法、判例以及學說后認為，“企業(yè)的法律概念應(yīng)當這樣理解：構(gòu)成企業(yè)的兩個細胞，即經(jīng)濟的細胞和社會的細胞緊密地結(jié)合形成了獨立的組織體。經(jīng)濟的細胞是生產(chǎn)所必要的物的要素的結(jié)合，社會的細胞是將經(jīng)濟細胞的物的要素進行活用的人的要素的結(jié)合”。這是現(xiàn)今在法國學界具有支配地位的學說。
在日本，石井照久教授認為所謂企業(yè)，“是指在資本主義經(jīng)濟組織之下的一個統(tǒng)一的、獨立的經(jīng)濟單位，在帶有持續(xù)性的、有計劃的意圖之下進行的資本的計算方法來實現(xiàn)營利行為”。大隅教授認為，“企業(yè)是遵從一定的計劃，有著持續(xù)性的意圖，實現(xiàn)營利行為的獨立的經(jīng)濟單位”。[12]
企業(yè)，與消費經(jīng)濟的家計不同。以一定的金額（即資本）從事經(jīng)濟活動，以該金額作為基礎(chǔ)進行收益的計算，在所謂資本的計算下以財產(chǎn)增值為目標的營利經(jīng)濟，這一點是企業(yè)的特點所在。
2.民法中企業(yè)的概念
在民事立法上，企業(yè)始終是被作為一種特定的財產(chǎn)集合體對待的。例如《意大利民法典》第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)�！痹诙砹_斯法律中，企業(yè)也在作為交易客體的財產(chǎn)意義上被使用。如《俄羅斯民法典》第559條第1款規(guī)定：“根據(jù)企業(yè)出賣合同，出賣人有義務(wù)將企業(yè)作為財產(chǎn)綜合體整體移轉(zhuǎn)于買受人所有，但出賣人無權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人的權(quán)利和義務(wù)除外�！盵13]因此，企業(yè)在民事關(guān)系中是一種純粹的客體存在，是物的范疇而非人的范疇。在歐共體條約中，則出現(xiàn)了直接用企業(yè)概念代替公司、法人等概念的現(xiàn)象，表明了歐共體對企業(yè)作為法律主體的認同。
企業(yè)是含有物質(zhì)要素和非物質(zhì)要素，只作為權(quán)利客體的一定財產(chǎn)綜合體，這種財產(chǎn)綜合體屬于企業(yè)主。這是由德國法學家提出來的，在資本主義國家文獻中得到廣泛承認的傳統(tǒng)法學概念。[14]
3.商法中企業(yè)的概念
“企業(yè)”是商法長期沿用的一個術(shù)語。1808年《法國商法典》第632條有關(guān)商業(yè)交易的條款就列出了生產(chǎn)、供應(yīng)等一系列“企業(yè)”，并將“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”與個人之間的商業(yè)交易并立，而且指出，只有當“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”在企業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，并作為其組成部分時才具有商業(yè)性。[15]
在商法上，因為商事關(guān)系的特殊性及商法快捷、簡便、迅速等基本原則的要求，商事立法賦予了企業(yè)一定的人的色彩。一般認為，商事主體創(chuàng)制的企業(yè)要想存在，需要由下列要素為了一個共同的目的統(tǒng)一結(jié)合成一個組織體：第一，是企業(yè)設(shè)施、加工材料、生產(chǎn)用具、商品倉庫等物的要素；第二，是與顧客間產(chǎn)生的賒銷價金及其他繼續(xù)供給的債權(quán)，與其他商主體的信用關(guān)系，與受雇人、土地或房屋的所有人之間的雇傭或租賃等無數(shù)的法律關(guān)系；第三，是基于商標、商號、專利等所謂的無體財產(chǎn)權(quán)的特殊利益；第四，是企業(yè)特有的技能或熟練技術(shù)與基于此而產(chǎn)生的良好信譽等事實上的利益。[16]據(jù)此，商法上的企業(yè)范疇實際上是一個通過企業(yè)組織起來的權(quán)利、法律關(guān)系和事實關(guān)系的統(tǒng)一體。
日本學者田中誠教授認為，商法中的企業(yè)是：為了獲得不定量的利潤（收入和支出的差額，也就是不只是剩余利益，還包括為達到收支平衡而進行的費用充足）有計劃地持續(xù)地投入資本和勞力，為經(jīng)濟上給付的供給行為，具有這種特別的設(shè)施或者是組織的獨立的經(jīng)濟單位體。[17]
德國商法學家卡爾斯騰·施密特教授提出，法律上所說的企業(yè)的概念，應(yīng)具備三個特征或標志：第一，獨立性；第二，在市場中從事一種獲取報酬的法律行為活動；第三，在持續(xù)經(jīng)營中具有計劃性和目的性。[18]
三、企業(yè)：從經(jīng)濟學的契約發(fā)展到法律中的權(quán)利主體
1.經(jīng)濟學界——企業(yè)是一組契約，不具有實體地位
經(jīng)濟學者一般認為企業(yè)是形成生產(chǎn)的組織和發(fā)展的基礎(chǔ)細胞，從那里出發(fā)完成了對于企業(yè)的各種定義。這些定義普遍存在兩個考慮方向：一是認為企業(yè)是以一個組織為前提的，二是認為這個組織以經(jīng)濟生產(chǎn)為目的。企業(yè)是一個經(jīng)濟的事實。
自20世紀30年代起，企業(yè)的本質(zhì)問題是經(jīng)濟學界一個熱門的課題，企業(yè)不具有主體資格成為經(jīng)濟學中占主導地位的認識，乃至發(fā)展為現(xiàn)代企業(yè)理論的基本分析方法和分析前提。[19]
在經(jīng)濟學中，現(xiàn)代企業(yè)理論是在對新古典經(jīng)濟學的反思和不滿中發(fā)展起來的。新古典經(jīng)濟學以消費者和企業(yè)作為基本分析單位，其廠商理論將企業(yè)看做是一個函數(shù)，假定其有一個人格化的目標函數(shù)——利潤最大化，企業(yè)也因此成為所謂的“黑箱”。現(xiàn)代企業(yè)理論將研究視角深入企業(yè)這一“黑箱”之內(nèi)部，以參與企業(yè)的個人作為基本分析單位，認為企業(yè)是一系列契約（合同）的有機組合，是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。
或言之，古典經(jīng)濟學把企業(yè)看做一種投入與產(chǎn)出之間的技術(shù)關(guān)系，現(xiàn)代企業(yè)理論則把企業(yè)看做一種人與人之間的交易關(guān)系。
科斯基本上將企業(yè)理解為一種與市場協(xié)調(diào)機制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費用的組織。他在求解企業(yè)性質(zhì)之謎時，開辟了一種以契約分析企業(yè)現(xiàn)象的新思路。但與此同時，他也忽略甚至排斥了企業(yè)的主體資格。詹森和麥克林則進一步指出：“企業(yè)不是一個個體，它是一種法律假設(shè)，它可以作為一個復雜過程的聚焦點，在這個過程中個人互相抵觸的諸多目標會被一個契約關(guān)系的框架帶入均衡。在此意義上，企業(yè)行為就很像市場行為；也就是說，是一個復雜的均衡過程的結(jié)果。我們難得會墜入將小麥市場或股票市場描述成一個個體的圈套之中，但我們常常會犯這樣的錯誤，把組織視為有刺激和有意圖的個人�！盵20]可見，其對企業(yè)主體資格的否認，頗為明顯。企業(yè)的契約性是經(jīng)濟學的重大發(fā)現(xiàn)和現(xiàn)代企業(yè)理論的精髓。就現(xiàn)代企業(yè)理論而言，盡管不同論者在分析的側(cè)重點上存有差異，但其共旨都在于視企業(yè)為契約，拒不承認企業(yè)的實體地位。作為其邏輯結(jié)果，這種理論也就不承認企業(yè)作為獨立主體享有權(quán)利、承擔義務(wù)和責任。
2.民法學理論——企業(yè)是權(quán)利客體
從經(jīng)濟學角度考察，企業(yè)幾乎包含了一切經(jīng)營性經(jīng)濟實體和組織，它可以被劃分為多種類型，如個體商人、無限公司、兩合公司、有限責任公司、股份公司、合作社、國有企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)和企業(yè)集團等。然而在法律上，企業(yè)的種類劃分并不至關(guān)重要，因為，在傳統(tǒng)民法中，企業(yè)并沒有真正的法律上的定義，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因為在傳統(tǒng)的概念中企業(yè)與作為企業(yè)主的人（也就是提供資本的商人）被混同的關(guān)系。
大陸法系傳統(tǒng)的民法理論認為，法律上企業(yè)不是權(quán)利主體，法律上的權(quán)利主體只能是企業(yè)主。把企業(yè)作為商人的財產(chǎn)綜合體時，最大的特點是把企業(yè)作為商人借以成立和實施各種商行為的統(tǒng)一客體來對待，并由此可以將企業(yè)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承等，這些都是基于它不是一個完整的權(quán)利主體。對于企業(yè)來說，企業(yè)主是法律上的人格，是企業(yè)在經(jīng)濟上的主宰和在法律上的代表。對于企業(yè)主來說，企業(yè)是企業(yè)主權(quán)利賴以存在的根基，是企業(yè)主權(quán)利主體資格的依托。
在德國民法理論中，企業(yè)常常被看做是物權(quán)所指向的標的物——一種特殊形態(tài)。尤其在民事侵權(quán)法中，企業(yè)經(jīng)營權(quán)被視為民事物權(quán)的一個部分。它與其他物權(quán)一樣，受到民事法律規(guī)范的嚴格保護和調(diào)整。德國最高法院在多年的案件審理中，始終將企業(yè)從事營利事業(yè)的權(quán)利看成是受民法保護的物權(quán)中的一種特殊權(quán)利。如果行為人通過違法罷工而導致企業(yè)停產(chǎn)，或者通過過失和違法方法損害了企業(yè)的營利事業(yè)，根據(jù)民法的規(guī)定，他必須因此而承擔損害賠償責任，最高法院在審理這類案件過程中所遵循的民法依據(jù)是《德國民法典》第823條第1款之規(guī)定。[21]從上述情況可以看出，在法律實踐中，企業(yè)所有權(quán)實際上已經(jīng)被包含在民事物權(quán)中，而企業(yè)則成為民事物權(quán)所指向的對象。
在現(xiàn)代，雖然理論界和立法機關(guān)試圖使企業(yè)成為獨立權(quán)利主體的嘗試日益廣泛地進行，并認為企業(yè)可以以自己的名稱、賬簿、營業(yè)執(zhí)照等來證實企業(yè)是一個擁有獨立權(quán)利的主體，但現(xiàn)行立法和審判實踐仍然不承認企業(yè)具有獨立權(quán)利主體的資格，其中最核心的問題是責任的歸屬問題。歸根到底，企業(yè)主應(yīng)對企業(yè)的債務(wù)承擔全部責任，同時也是企業(yè)債務(wù)的債權(quán)人。
3.商法學——企業(yè)是權(quán)利主體
20世紀20年代之前的商法認識中，商人和公司、合伙依然作為標準的權(quán)利主體，企業(yè)是權(quán)利客體，商人支撐企業(yè)，企業(yè)是侵權(quán)行為法保護的對象。這是由于在自由主義經(jīng)濟年代，企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)的權(quán)能受契約自由原則的影響僅依企業(yè)主的意思支配企業(yè)，對于企業(yè)主來說不存在獨立存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念。所以在這個年代企業(yè)與資本或資本的把持者（即企業(yè)主）被等同視之。企業(yè)主把企業(yè)當做與自己其他的財產(chǎn)一樣，只是為了自己的利益在經(jīng)營。企業(yè)在某種程度上被企業(yè)主的人格所吸收。
然而隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)財產(chǎn)的重要性和從業(yè)人員的數(shù)量不斷擴大，這使得簡單的承認企業(yè)為社會的、經(jīng)濟的組織體已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)狀了。企業(yè)的社會經(jīng)濟重要性決定了，為了實現(xiàn)企業(yè)的利益，國家通過各種立法對企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)權(quán)能與契約自由進行了限制，與此同時，為傳統(tǒng)的民法所不知的獨立于企業(yè)主存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念便登上了舞臺。承認其為法的主體存在是必然的事情，企業(yè)被從企業(yè)主那里剝離開來。因此，企業(yè)的主體概念的登臺實際上完全是法律政策的因素。
商法理論認為，企業(yè)是資本或者資本把持者即企業(yè)主經(jīng)營的事業(yè)體，這個事業(yè)體是由以生產(chǎn)或提供服務(wù)為目的的財產(chǎn)的組織體和員工的協(xié)同體兩部分構(gòu)成的組織體。而且，企業(yè)首先應(yīng)被視為獨立于企業(yè)主且具有獨立利益的存在。
作為事業(yè)體的企業(yè)是傳統(tǒng)民法所不知的概念。對“作為事業(yè)體的企業(yè)”的認識，要從經(jīng)濟細胞的企業(yè)和社會細胞的企業(yè)兩方面進行把握。經(jīng)濟細胞的企業(yè)是把企業(yè)主的所有權(quán)作為對象的同時，提供商品和服務(wù)的公共財產(chǎn)。根據(jù)字面，可以看出企業(yè)維系的原則是妥當?shù)�。與此相對，社會細胞的企業(yè)，是一定的職務(wù)階級制度下結(jié)合在一起的員工的協(xié)同體。這樣，從兩方面把握企業(yè)概念，其中包含著相對立的利害沖突。也就是說，像koechlin所說的，董事希望最大限度地投資，而股東希望分紅，勞動者則希望最大限度地固定收入，債權(quán)者希望債權(quán)得到滿足，消費者希望得到廉價的商品或服務(wù)，國家追求最大限度地稅收，或是希望經(jīng)濟活動符合國家政策的方向。這些共同的目的都在于生產(chǎn)上。將這些相對立的多種利益給予協(xié)調(diào)的滿足，便是企業(yè)的利益。因此，必須對傳統(tǒng)民法的原則進行修正。20世紀70—80年代的“危機”時期，特別是這一危機造成的企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)，于是企業(yè)成為商法中基本的、多職能的和中心的概念。在法國，則最終由1984年和1985年的兩項法律確立了企業(yè)的法律主體地位。在商事立法中，企業(yè)的概念也逐漸成為構(gòu)建商法體系的基礎(chǔ)性概念。在法學和理論流派中，還形成了一種將企業(yè)的概念作為其分析的基礎(chǔ)的學派，即支持者甚眾的“企業(yè)論”派。如今，企業(yè)已經(jīng)在商法中占據(jù)了主導地位。[22]這樣，企業(yè)終于從僅僅被作為財產(chǎn)或權(quán)利客體看待轉(zhuǎn)變?yōu)楸蛔鳛闄?quán)利主體看待了。
四、結(jié)語
企業(yè)一旦發(fā)展成為權(quán)利主體，“商法是企業(yè)法”的學說就應(yīng)然出臺了。有人評價企業(yè)說不僅抓住了近代以來商事活動最活躍的因素——企業(yè)，也較好地揭示了商事法律關(guān)系的兩個要件——商主體與商行為的本質(zhì)特征，因而被多數(shù)學者肯定，成為一些國家的通說。[23]在日本，關(guān)于商事關(guān)系的性質(zhì)即有企業(yè)說。[24]在葡萄牙，學者認為商法最深遠的意義在于其特有的法律形式與法律機制，其產(chǎn)生旨在或最初旨在為企業(yè)服務(wù)。因此，在描述商法是什么及商法傾向于成為什么時，有學者明確提出：商法是“企業(yè)法或圍繞企業(yè)的法律”[25]。法國學者escarra則干脆建議將商法改稱為“企業(yè)法”，以強調(diào)商主體的組織形式。[26]
這種舍棄商人概念而將企業(yè)明確界定為商主體的立法例也已經(jīng)出現(xiàn)了。如1999年修訂后的《澳門商法典》沒有像傳統(tǒng)商法那樣通過商人概念來規(guī)定商主體與商行為，而直接將商業(yè)企業(yè)（或許還應(yīng)當包括企業(yè)主）作為商主體加以規(guī)定。
商法是以經(jīng)濟生活為規(guī)制對象的法，商法典上存在的商人和商行為的概念，只不過是認識“商法”的法技術(shù)概念而已。因此，我們今天在探討商法是否為“企業(yè)法”，更多的也是在今天的經(jīng)濟和法律環(huán)境下，從法技術(shù)和法政策角度來考察而得出的結(jié)論。商法的淵源理念是商習慣，在整體性考察商習慣基礎(chǔ)之上，才能真正理解商法。也許將來，商法對企業(yè)的絕對完全調(diào)整會成為商習慣。也許會演變成經(jīng)濟法學者的觀點：商法是傳統(tǒng)法律體系和經(jīng)濟法未來遠景的過渡階段。企業(yè)法理論可以構(gòu)思出一種統(tǒng)一的法律關(guān)系。但現(xiàn)在說，只能說是也許。
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