證券投資基金發(fā)起人法律地位初探

證券投資基金發(fā)起人法律地位初探 

何小明


摘要：現(xiàn)行基金法沒(méi)有明確基金發(fā)起人的法律地位的規(guī)定，但基金發(fā)起人既是基金合同締結(jié)者，又是受托人的決定者，作用不可忽視，而學(xué)術(shù)屆對(duì)基金發(fā)起人的法律地位也存有爭(zhēng)論，因而深入探討基金發(fā)起人的法律地位，仍有非常重要理論和實(shí)際意義。本文將立足于投資者保護(hù)和基金業(yè)健康發(fā)展的基金立法目的，對(duì)基金發(fā)起人的法律地位作一點(diǎn)探討。

關(guān)鍵詞：投資者保護(hù) 證券投資基金 基金發(fā)起人 法律地位 

Hexiaoming 

( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)

Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it’s still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.

Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status



證券投資基金是十九世紀(jì)人類偉大的創(chuàng)造，伴隨金融創(chuàng)新和金融全球化而方興未艾，我國(guó)自1991年武漢證券投資基金誕生以來(lái)，基金市場(chǎng)蓬勃發(fā)展，截止2004年10月底，國(guó)內(nèi)已有基金公司44家，基金的資產(chǎn)凈值達(dá)3244.88億元�；�金業(yè)發(fā)展迅速，而立法研究滯后，2003年《證券投資基金法》在一定程度上彌補(bǔ)了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中國(guó)式基金，但對(duì)于基金法律關(guān)系當(dāng)事人規(guī)定不足，特別是證券投資基金發(fā)起人法律地位留下空白，不得不說(shuō)是一種遺憾�；�金發(fā)起人雖然只存在基金發(fā)起階段，但卻是基金合同的締結(jié)者，同時(shí)又是基金管理人和托管人的決定者，在整個(gè)基金的發(fā)展中扮演著不可忽視的角色。而基金發(fā)起人是否證券投資基金的當(dāng)事人理論界一直存在爭(zhēng)論，因而深入探討基金發(fā)起人的法律地位，仍有非常重要理論和實(shí)際意義。本文將立足于基金立法目的，在對(duì)契約式基金的結(jié)構(gòu)重新構(gòu)造的基礎(chǔ)上對(duì)基金發(fā)起人的法律地位作一點(diǎn)探討。（trustlaws.net編輯）

一、 基金立法與投資者本位

證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現(xiàn)出一定的法律關(guān)系，投資基金無(wú)論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財(cái)”的理念的體現(xiàn)，因此本質(zhì)上屬于信托法律關(guān)系，但由于其投資對(duì)象是證券，因此也要遵守大量證券法律規(guī)范，而公司型基金則還要受公司法的調(diào)整，但無(wú)論哪種法都是民商法的一部分，都應(yīng)以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財(cái)設(shè)計(jì)比公司法和證券法離投資者更遠(yuǎn)，其特殊的結(jié)構(gòu)，復(fù)雜的關(guān)系，信息的不對(duì)稱，訴訟的弱勢(shì)使得對(duì)投資者的保護(hù)猶為重要。而從多年來(lái)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展來(lái)看，證券制度設(shè)計(jì)的錯(cuò)位導(dǎo)致股票市場(chǎng)長(zhǎng)期非理性的發(fā)展，投機(jī)氣氛濃厚，價(jià)值投資理念屢受打擊。我國(guó)股票市場(chǎng)的引入一開(kāi)始就是“服務(wù)于國(guó)有企業(yè)改革上”[1]，擔(dān)負(fù)著為國(guó)有企業(yè)的發(fā)展籌集資金以及促進(jìn)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的沉重使命，無(wú)意中迷失了投資者保護(hù)的方向。近年來(lái)，億安科技、藍(lán)田股份、銀廣廈的惡劣侵權(quán)行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護(hù)的呼聲日益高漲。由于我國(guó)的基金業(yè)是與股票市場(chǎng)同步成長(zhǎng)的，因此股票市場(chǎng)的惡習(xí)不可避免的要折射到基金市場(chǎng)上，我國(guó)基金引入的初衷是通過(guò)發(fā)展投資基金來(lái)穩(wěn)定資本市場(chǎng)和提高市場(chǎng)效率，“基金要為穩(wěn)定市場(chǎng)服務(wù)，是中國(guó)理性機(jī)構(gòu)投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實(shí)際運(yùn)行狀況不僅未達(dá)到目的，反而使市場(chǎng)行為更加不規(guī)范，正如《財(cái)經(jīng)》雜志2000年10月發(fā)表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)金融實(shí)力進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)“對(duì)倒”“倒倉(cāng)”“鎖倉(cāng)”“高位接倉(cāng)”，加之，基金管理人進(jìn)行大量違規(guī)關(guān)聯(lián)交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場(chǎng)，損害投資人利益，勢(shì)必造成市場(chǎng)混亂，

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投資人喪失信心，影響基金業(yè)的發(fā)展。因此基金立法必須將投資者的保護(hù)置于首位，“投資人特別是中小投資者權(quán)益的保護(hù)是基金業(yè)立法的一個(gè)核心問(wèn)題”[3]。

為在基金業(yè)中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對(duì)目前基金管理的問(wèn)題特設(shè)立了基金持有人大會(huì)并對(duì)違規(guī)基金關(guān)聯(lián)交易作出了系列禁止性規(guī)定，但是筆者認(rèn)為僅基金持有人大會(huì)不能解決投資者利益保護(hù)的問(wèn)題，而重新定位基金關(guān)系人的關(guān)系特別是發(fā)起人的法律地位則能一定程度上彌補(bǔ)投資者保護(hù)的真空。

二、基金發(fā)起人與投資者保護(hù)

基金關(guān)系即證券投資基金法律關(guān)系，是指存在于基金設(shè)立、運(yùn)行、清算過(guò)程中的受基金法律調(diào)整的以當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系�；�金關(guān)系當(dāng)事人指基金關(guān)系的主體，即參加基金關(guān)系，并享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人�；�金關(guān)系主體廣泛存在于基金投資中�；�金關(guān)系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人�；�金投資的法律關(guān)系屬于信托法律關(guān)系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒(méi)有定論�；�金發(fā)起人是指設(shè)立和擬設(shè)立基金負(fù)責(zé)基金籌建工作，并在基金籌建中享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的人�；�金籌建工作包括：起草有關(guān)法律文件和辦理設(shè)立手續(xù)；辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設(shè)證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。 


關(guān)于發(fā)起人是否基金關(guān)系主體，學(xué)者一直有爭(zhēng)論，一種認(rèn)為基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合。因?yàn)榘l(fā)起人是證券投資基金設(shè)立的策劃者和組織者，其行為及權(quán)利義務(wù)均發(fā)生在基金設(shè)立之前；基金設(shè)立后，發(fā)起人便退出了基金的運(yùn)作，不可能享有基金契約當(dāng)事人的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)[4] 。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為基金發(fā)起人是基金法律關(guān)系的主體但只是設(shè)立階段的主體。[5]筆者認(rèn)為發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護(hù)這一立法宗旨中考慮�；�金設(shè)立同樣是基金投資中不可缺少的一個(gè)環(huán)節(jié)，而且這個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)基金的健康發(fā)展和投資者保護(hù)起著關(guān)鍵的作用。在基金設(shè)立階段發(fā)起人負(fù)責(zé)組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關(guān)系當(dāng)事人的“根本大法”，是其權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關(guān)系的重要當(dāng)事人，與投資者利益密切相關(guān)，可以說(shuō)牽一發(fā)動(dòng)萬(wàn)家，因此基金發(fā)起人是基金設(shè)立中不可忽視的角色。為保護(hù)投資人利益并保障基金的健康運(yùn)行，法律必須對(duì)發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，因此至少在設(shè)立階段發(fā)起人是基金關(guān)系當(dāng)事人。

但是基金設(shè)立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)化，或者（1）只購(gòu)買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉(zhuǎn)化為基金管理人，同時(shí)持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉(zhuǎn)化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場(chǎng)，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向?qū)⒅苯佑绊懲顿Y基金主體的關(guān)系，影響投資者的保護(hù)。

從上可看出在基金運(yùn)行階段發(fā)起人形式上已經(jīng)退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉(zhuǎn)化的方式影響基金運(yùn)行。第四種情況在實(shí)際上是不存在的，因?yàn)榛�金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔(dān)基金未設(shè)立時(shí)所募集資金本息返還的責(zé)任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會(huì)設(shè)立基金。其它三種情況來(lái)看發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)被運(yùn)行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護(hù)基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠(yuǎn)比前者重要。基于對(duì)投資者利益保護(hù)的考慮筆者認(rèn)為發(fā)起人的歸屬應(yīng)為投資者的共同委托人。 

在基金發(fā)起設(shè)立階段,基金發(fā)起人扮演的角色蓋過(guò)了后來(lái)的基金持有人，行使基金合同簽定權(quán)，基金管理人和保管人選擇權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利都事關(guān)基金健康運(yùn)行和運(yùn)行中基金主體的權(quán)利義務(wù)。而從“經(jīng)濟(jì)人”的角度來(lái)看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向�；�金管理公司是一個(gè)自身利益的機(jī)構(gòu)，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標(biāo)并不一致�；�金投資者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時(shí)非貨幣收入的最大化目標(biāo)甚至超過(guò)貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業(yè)績(jī)和管理費(fèi)收入而采取損害投資者利益的冒險(xiǎn)策略；在股市低迷時(shí)為明哲保身而違背誠(chéng)信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉(zhuǎn)為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉(zhuǎn)為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)有必要通過(guò)法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強(qiáng)化對(duì)投資者的保護(hù)。 

基于上述，筆者認(rèn)為應(yīng)從強(qiáng)化投資者利益保護(hù)立場(chǎng)出發(fā)對(duì)運(yùn)行階段基金關(guān)系重新構(gòu)造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，由基金持有人大會(huì)對(duì)共同委托人進(jìn)行監(jiān)督。設(shè)立共同委托人同時(shí)還可以彌補(bǔ)基金持有人大會(huì)的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會(huì)的召開(kāi)要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項(xiàng)的決定應(yīng)經(jīng)參加大會(huì)基金持有人所持表決權(quán)的50%以上通過(guò)，而轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會(huì)的基金持有人所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。一般的基金管理公司大都認(rèn)購(gòu)一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認(rèn)購(gòu)15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對(duì)抗管理人的權(quán)利實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權(quán)則實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識(shí)和足夠信息，當(dāng)遇到投資者利益受到損害時(shí)，他們利用持有人大會(huì)行使基金管理人變更權(quán)的可能性不大，大多會(huì)選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨(dú)大”，因此基金持有人大會(huì)的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項(xiàng)的審議權(quán)及委托人更換權(quán)的行使則可有效彌補(bǔ)這一缺陷。

三、發(fā)起人的法律地位


綜上所述，法律有必要對(duì)基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場(chǎng)進(jìn)入資格和權(quán)利義務(wù)。就資格而言，我國(guó)曾對(duì)之進(jìn)行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：我國(guó)基金主要發(fā)起人為按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為（1）每個(gè)基金發(fā)起人的實(shí)收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經(jīng)驗(yàn)，并連續(xù)盈利的紀(jì)錄，但基金管理公司除外；（2）每個(gè)基金發(fā)起人有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，財(cái)務(wù)狀況良好，經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范；（3）有符合要求的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；（4）有明確可行的基金發(fā)行計(jì)劃；（5）中國(guó)證監(jiān)會(huì)的其他有條件。此外《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》規(guī)定：開(kāi)放式基金由管理人設(shè)立，即開(kāi)放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項(xiàng)規(guī)定條件外還應(yīng)當(dāng)具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運(yùn)作方式。（3）基金管理人和托管人無(wú)重大違法、違規(guī)行為。&

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從各國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關(guān)規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。如以公司型基金為主的美國(guó)40年的《投資公司法》沒(méi)有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺(tái)灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：（1）證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。（2）發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺(tái)幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司(基金管理人)是證券投資基金的申請(qǐng)人，必須是資本不少于5000萬(wàn)日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預(yù)測(cè)方面應(yīng)符合設(shè)立基金并作為委托公司的資格。[7]（信托法律網(wǎng)編輯） 

遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒(méi)有對(duì)基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對(duì)之加以規(guī)定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設(shè)立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護(hù)。筆者認(rèn)為投資者的利益保護(hù)又是重中之重。因?yàn)樵谖覈?guó)證券市場(chǎng)極不規(guī)范，缺乏誠(chéng)信，投資人保護(hù)機(jī)制極度弱化的情況下，強(qiáng)化投資者利益保護(hù)是基金立法的必然取向�；�于這些考慮，基金發(fā)起人的資格除應(yīng)具備《暫行辦法》規(guī)定的5項(xiàng)條件外還應(yīng)作以下規(guī)定：（1）基金發(fā)起人應(yīng)持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉(zhuǎn)讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施�！案鲊�(guó)立法中出于防止發(fā)起人‘機(jī)會(huì)主義’的傾向均對(duì)其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認(rèn)購(gòu)基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉(zhuǎn)讓或不得要求贖回其持有的基金券等�！盵8]（2）基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學(xué)者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認(rèn)為基金發(fā)起人只能是基金管理人[9]，其實(shí)這是誤解，這只是對(duì)基金管理人的職責(zé)和權(quán)利的描述，不能據(jù)此認(rèn)為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實(shí)上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會(huì)出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實(shí)維護(hù)基金投資者利益的問(wèn)題。基于此，筆者認(rèn)為法律應(yīng)禁止管理人成為唯一發(fā)起人。 

就發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動(dòng)，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護(hù)又是立法的重點(diǎn)。發(fā)起人的義務(wù)是發(fā)起人為保護(hù)投資者利益而應(yīng)履行的職責(zé)，而其權(quán)利則是保護(hù)其發(fā)起基金的積極性促進(jìn)基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國(guó)基金法發(fā)起人要承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾個(gè)方面：

（一）辦理基金設(shè)立事宜

（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時(shí)擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調(diào)各方，明確各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)。

（2）起草《基金契約》 這主要是為保護(hù)基金投資者的權(quán)益，并規(guī)范基金的運(yùn)行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權(quán)利和義務(wù)。

（3）撰寫《招募說(shuō)明書》基金招募說(shuō)明書是有關(guān)設(shè)立基金情況的詳實(shí)說(shuō)明，其文本須經(jīng)主管部門批準(zhǔn)同意，具有法律效力。招募說(shuō)明書有兩個(gè)重要功能：一是履行設(shè)立階段的信息披露義務(wù)，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護(hù)的主要依據(jù)。

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（4）取得《托管協(xié)議》和準(zhǔn)備《財(cái)務(wù)報(bào)告》、《法律意見(jiàn)書》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，發(fā)起人有權(quán)并有義務(wù)取得該協(xié)議。由于現(xiàn)行基金法沒(méi)有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財(cái)務(wù)報(bào)告多指管理人的經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)的會(huì)計(jì)資料。法律意見(jiàn)書是由律師事務(wù)所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。

（5）擬定《基金募集方案》，提出設(shè)立申請(qǐng)�！痘�金募集方案》主要規(guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準(zhǔn)備好后發(fā)起人須向主管部門提出設(shè)立申請(qǐng)。

（二）基金設(shè)立失敗，支付基金本息和費(fèi)用的義務(wù)

各國(guó)基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負(fù)擔(dān)設(shè)立失敗后的基金本息和費(fèi)用的義務(wù)，我國(guó)《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》第9條規(guī)定，如果基金設(shè)立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應(yīng)該承擔(dān)募集費(fèi)用，已募集的資金加計(jì)銀行活期存款利息，應(yīng)當(dāng)自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認(rèn)購(gòu)人�！�

與義務(wù)的投資者保護(hù)傾向不同，發(fā)起人的權(quán)利傾向于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性，確�；�金業(yè)的健康發(fā)展，是基金設(shè)立過(guò)程中的必要保障。由于發(fā)起人只是履行一種程序，具有臨時(shí)性，而且大多數(shù)情況下權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一和重合的，因此，各國(guó)基金立法均無(wú)發(fā)起人的權(quán)利規(guī)定。但歸納起來(lái)發(fā)起人具有以下權(quán)利：（1）決定基金設(shè)立的目的，性質(zhì)，規(guī)模，組織形式等。（2）優(yōu)先成為基金管理人或選擇管理人。（3）選擇并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契約等。

總之，基金發(fā)起人的法律地位是由基金的立法目的和發(fā)起人的性質(zhì)決定的，定位基金發(fā)起人的法律地位要尋求投資者保護(hù)和基金發(fā)起人積極性保護(hù)及基金業(yè)健康發(fā)展三者的最佳平衡點(diǎn)。準(zhǔn)確定位基金發(fā)起人的法律地位將有助于基金立法的完善，基金立法中發(fā)起人的規(guī)定并不是可有可無(wú)。（作者聲明：本文原載信托法律網(wǎng)www.trustlaws.net）


[1] 參見(jiàn)王連洲、李誠(chéng)編著：《風(fēng)風(fēng)雨雨證券法》，上海三聯(lián)書店2000年版，第267頁(yè)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1998年度發(fā)展報(bào)告中也明確指出：“支持國(guó)有企業(yè)改革發(fā)展是證券市場(chǎng)的主要功能”。

[2] 羅松山著《投資基金與金融體制變革》經(jīng)濟(jì)管理出版社2003年1月第1版，第4頁(yè)。

[3] 柳志偉主編《基金業(yè)立法和發(fā)展：比較與借鑒》中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年4月第1版，130頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)曹新寨、文杰《關(guān)于完善我國(guó)證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考》湖北社會(huì)科學(xué)2003年第5期，64頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)張蕾《證券投資基金發(fā)起人的法律地位之探討》北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年第3卷4期61頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)羅松山著《投資基金與金融體制變革》[M]經(jīng)濟(jì)管理出版社2003年1月第1版，325—326頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)張蕾《證券投資基金發(fā)起人的法律地位之探討》[J]北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年第3卷4期，61頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)程信和著《投資基金法新論》[M] 北京：中央黨校出版社，2002年版。

[9] 參見(jiàn)郭俊秀、蔣進(jìn)著《證券法學(xué)》[M] 廈門：廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版。
[10] 《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第1條。

作者簡(jiǎn)介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，貴州大學(xué)法學(xué)院2004

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級(jí)民商法專業(yè)碩士研究生

注：感謝何小明向信托法律網(wǎng)投稿。請(qǐng)大家尊重和保護(hù)作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如欲轉(zhuǎn)載，請(qǐng)務(wù)必注明作者“何小明”和出處“信托法律網(wǎng)（www.trustlaws.net）”。


參考文獻(xiàn)：

1、王連洲、李誠(chéng)編著：《風(fēng)風(fēng)雨雨證券法》，上海三聯(lián)書店2000年版，第267頁(yè)。

2、羅松山著《投資基金與金融體制變革》經(jīng)濟(jì)管理出版社2003年1月第1版，第4頁(yè)。

3、柳志偉主編《基金業(yè)立法和發(fā)展：比較與借鑒》中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年4月第1版，130頁(yè)。

4、曹新寨、文杰《關(guān)于完善我國(guó)證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考》湖北社會(huì)科學(xué)2003年第5期，64頁(yè)。

5、張蕾《證券投資基金發(fā)起人的法律地位之探討》北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年第3卷4期，61頁(yè)。

6、程信和著《投資基金法新論》[M] 北京：中央黨校出版社，2002年版。

7、郭俊秀、蔣進(jìn)著《證券法學(xué)》[M] 廈門：廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版

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