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論中國土地使用權制度的完善（下）
�。ǘ� 關于用益權如前所述，用益權制度起源于羅馬法。在羅馬法中，“用益權是對他人的物的使用和收益的權利，但以不損害物實質為限�！盵35]羅馬法創(chuàng)制的用益權制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發(fā)展。從法、德民法典的規(guī)定來看，用益權是指在不損壞物的實體的情況下使用他人之物并收取孳息的權利。
我國社會生產(chǎn)方式或經(jīng)濟制度在經(jīng)過長期改革后，現(xiàn)已進入了社會主義市場經(jīng)濟時代。市場經(jīng)濟對物具有雙重需要，即物之穩(wěn)定和確定的歸屬、物之價值的最大實現(xiàn)。[36]如何滿足市場經(jīng)濟的雙重需要，我們認為，用益權制度應當是解決這一問題方式之一。一方面，用益權的標的物是他人所有之物，用益權人在行使用益權時不得損害物的實體，這就確定了物的歸屬，并且用益權人在用益過程中不損害物的實體實現(xiàn)了物的保值；另一方面，物之價值的實現(xiàn)必須以對物加以利用為前提。有學者指出，在我國公有制條件下，普遍的民事主體是非所有人，他們要想獲得所有權，就需要在他人所有的物上設定他物權，確切地說，是用益物權，以此為基礎，通過物權交換和自己的創(chuàng)造使所有權客體擴大，并與所有權人進行再分配，對產(chǎn)生的利益享有所有權。[37]而用益權實際上是使用益權人根據(jù)自己的意愿、目的及條件靈活有效地行使其抽象權利所包括的具體權能，以便使權利人在保持物之固有權利和性質情況下最大程度地實現(xiàn)自己的權益，這符合在公有制條件下財富創(chuàng)造的規(guī)則，從而實現(xiàn)物之價值的最大化。因此，在市場經(jīng)濟條件下確立用益權的意義在于，一是使以特定權利維系的特定社會或秩序得以維護；二是使這種權利的利用價值得到最大實現(xiàn)。[38]
我國現(xiàn)行的民事立法中沒有使用“用益權”的概念。但我國現(xiàn)行立法中規(guī)定了與用益權相類似的物權，如《民法通則》、《礦產(chǎn)資源法》、《森林法》、《草原法》、《水法》等分別規(guī)定的國有自然資源使用權、采礦權、林地使用權、草原使用權、取水權等具有物權性質的權利。有不少學者主張，將有些不能歸于私有，但又必須充分利用的生產(chǎn)資料以用益權的形式投入社會生產(chǎn)，實現(xiàn)其最大價值，如某些國有礦源、森林資源、草原資源、水資源等，便可設定用益權。[39]實際上，國有自然資源使用權、采礦權、林地使用權、草原使用權、取水權與傳統(tǒng)民法中的用益權有諸多共同這處：（1）上述權利的客體與用益權的客體一樣均屬他人所有之物。我國是社會主義國家，法律明確規(guī)定礦產(chǎn)資源屬于國家所有，水資源、森林和草原資源可以屬于國家所有，也可以屬集體所有。國有自然資源使用權人等都是對國家所有或集體所有自然資源進行占有、使用、收益的。（2）上述權利的享有者在行使權利過程中亦不得損壞物的實體。例如：《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定：“開采礦產(chǎn)資源，必須遵守有關環(huán)境保護的法律規(guī)定，防止污染環(huán)境。開采礦產(chǎn)資源，應當節(jié)約用地。耕地、草原、林地因采礦受到破壞的，礦山企業(yè)應當因地制宜地采取復墾利用、植樹種草或其他利用措施�！薄恫菰ā芬�(guī)定：“嚴格保護草原植被，禁止開墾和破壞�！薄昂侠硎褂貌菰乐惯^量放牧。”《森林法》、《水法》中亦有如此規(guī)定。（3）用益權是一種動態(tài)權利，其價值的實現(xiàn)必然要在物的使用、收益及有限改造的運動中完成，而國有自然資源使用權等諸權利，亦是如此。以草原使用權為例，使用人必然要對草原資源進行開發(fā)，從事畜牧養(yǎng)殖、野生動植物養(yǎng)殖等才能實現(xiàn)自己享有草原使用權的價值，實現(xiàn)物之價值最大化。（4）上述權利與用益權一樣可以依照法律規(guī)定或合同約定而設立，其享有者既可以是法人或其他組織，也可以是自然人。總而言之，就國有自然資源使用權、采礦權、林地使用權、草原使用權、取水權等權利的具體內(nèi)容而言，它們實質上都是民事主體依照法律規(guī)定或者依照合同的約定對國有或集體所有的自然資源行使占有、使用、收益和部分處分的權利。而這些權利與傳統(tǒng)民法中的用益權并沒有本質的差別。但國有自然資源使用權等，權利主要是分散在一些具有行政管理色彩的單行法之中，其往往側重于從國家對自然資源保護角度進行管理而忽略對權利人權益的規(guī)制與保護，并且我國民事基本法對此亦缺乏系統(tǒng)的規(guī)定。這種分散立法、行政主導模式一方面造成了對自然資源利用的的條塊分割，使權利體系雜亂，不利于對自然資源利用的統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)管理；另一方面也不利于各種權利的登記公示，最終不利于我國物權立法的完善。物權法是我國社會主義市場經(jīng)濟條件下規(guī)制財產(chǎn)關系的基本法。在物權立法過程中我們有必要借鑒傳統(tǒng)民法中用益權的規(guī)定，將國有自然資源使用權、采礦權、林地使用權、草原使用權、取水權等權利加以改造，設立用益權，用用益權統(tǒng)一概括上述權利。
�。ㄈ� 關于農(nóng)地租賃權[40]
1.建立我國農(nóng)地租賃制度的必要性與可能性
所謂農(nóng)地租賃制是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為出租者以一定年限把農(nóng)地使用權出租給承租人，承租人按期支付租金，對農(nóng)地在不改變其用途的前提下進行租賃使用的制度。毋庸諱言，農(nóng)地承包經(jīng)營制在新的歷史條件下已經(jīng)成為了阻礙我國農(nóng)業(yè)社會化、現(xiàn)代化大生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟體制改革與發(fā)展的桎梏。正是在這種條件下，法學工作者理所當然應同經(jīng)濟學家一道，用聯(lián)系、動態(tài)的眼光，在高于實踐的水平上為改革的發(fā)展在理論上進行大膽的探索�？偟膩碚f建立我國農(nóng)地租賃制度的必要性和可能性有以下幾方面。
首先，構建農(nóng)地租賃制有利于彌補農(nóng)地承包經(jīng)營制的缺陷，規(guī)范農(nóng)地使用法律關系。從理論上講，實行農(nóng)地租賃制度有以下幾個方面優(yōu)點：第一，有助于進一步理順農(nóng)地所有權與使用權的關系，使農(nóng)地產(chǎn)權明晰化。第二，使農(nóng)地收益權進一步完善。[41]第三，農(nóng)地租賃使用符合《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”的基本要求，有利于農(nóng)地資源的可持續(xù)利用。第四，便于與現(xiàn)有的農(nóng)地承包經(jīng)營制相銜接，有利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。在實踐中，如前所述，我國經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)已有不少農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或承包經(jīng)營權人出租自己承包的土地給外來務工者和城市下崗職工耕種經(jīng)營。為了促進農(nóng)地使用制度逐步完善，中共中央也在貴州湄潭、廣東南海、山東文登、北京順義、湖南懷化、陜西延安等地進行了一系列改革試點，為突破原有農(nóng)地使用模式、建立新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營機制積累了豐富的材料，提供了初步的實證經(jīng)驗。因此，無論在理論上，還是實踐中，農(nóng)地租賃制無疑將對規(guī)范和完善我國農(nóng)地使用的法律關系發(fā)揮積極的作用。
其次，建立農(nóng)地租賃制度具有良好的法律基礎。第一，1988年4月我國《憲法修正案》第2條規(guī)定，憲法第十條第四款：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地�！毙薷臑椋骸叭魏谓M織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓�！蔽覈稇椃ā纷畛趺鞔_規(guī)定，不得以出租形式轉讓土地，而《憲法修正案》第2條則將“出租”二字刪去，并且規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。可見，出租土地，尤其是出租土地使用權已不再為憲法所禁止。第二，我國1998年修訂《土地管理法》第63條明確規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設……�！彪m然《土地管理法》的修訂中對農(nóng)地使用權租賃沒有新的突破，但卻明確了農(nóng)地租賃的唯
一限制是不得改變土地用途，以保護耕地，[42]這就為建立我國農(nóng)地租賃機制留下了廣闊的空間。第三，《土地管理法》第14條規(guī)定，農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員對集體土地的承包經(jīng)營期限為30年。農(nóng)地使用期限的延長，也給農(nóng)地使用權出租提供了可能。第四，1990年國務院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中第4章專章規(guī)定了城鎮(zhèn)國有土地使用權出租，可以說開創(chuàng)了我國土地使用權租賃的先河，為我國農(nóng)地使用權租賃制的構建提供了可供參照和借鑒的范本。第五，沿海經(jīng)濟較發(fā)達的省、市已經(jīng)通過地方法規(guī)和規(guī)章的形式對建立農(nóng)地租賃制進行了有益的嘗試。
最后，建立農(nóng)地地籍檔案、完善不動產(chǎn)物權登記制度是維持農(nóng)地租賃制度有效運作的保證。1996年2月頒布的《土地登記規(guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力�！憋@然，我國不動產(chǎn)權利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。因此，農(nóng)地租賃亦須以登記為其生效要件，從而以審查登記的國家行政權力的行使來規(guī)范農(nóng)地租賃行為。在我國，法律、法規(guī)對于農(nóng)村地區(qū)農(nóng)地登記卻存在著許多問題。筆者認為，構建農(nóng)地租賃制度時有必要完善以下內(nèi)容：第一，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）為單位，在對農(nóng)地所有權、使用權進行確權的基礎上，發(fā)放農(nóng)地所有權證和農(nóng)地使用權證，建立農(nóng)地地籍檔案，并隨時根據(jù)權屬的變動情況進行變更登記；第二，將農(nóng)地租賃權、農(nóng)村宅基地使用權、地上權、地役權等納入不動產(chǎn)審查登記的范疇，擴大應登記的不動產(chǎn)物權范圍。
2.構建和完善我國農(nóng)地租賃權的立法設想
針對我國農(nóng)地使用制度的現(xiàn)狀和存在的問題，經(jīng)濟學界的專家學者提出在我國建立農(nóng)地租賃制度的改革方案。而在法學界，對農(nóng)地使用制度及農(nóng)地使用權的完善，學者們往往局限于對變革和完善土地承包經(jīng)營權的研究，尚未對農(nóng)地租賃制度從法律視角進行探討，也沒有對農(nóng)地租賃制度在法律上的表現(xiàn)形式-農(nóng)地租賃權進行合理的界定。我們認為，規(guī)范農(nóng)地租賃有效運作的最有效途徑是在我國物權立法中確立農(nóng)地租賃權這一新型物權類型。不過農(nóng)地租賃制并非要徹底推翻承包經(jīng)營模式，另起爐灶，它是在承包經(jīng)營制基礎上對農(nóng)地使用制度的發(fā)展與完善，是對家庭經(jīng)營形式的強化。
第一，農(nóng)地租賃權的性質。農(nóng)地租賃權是一種新型物權。首先，放眼世界，農(nóng)地租賃制也是農(nóng)地使用的一種慣例。構建農(nóng)地租賃制及農(nóng)地租賃權的目的在于使農(nóng)地所有權與使用權分離，以期最大限度地發(fā)揮土地的使用效能。這顯然與世界物權立法的發(fā)展趨勢-物權法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉變-相吻合。其次，農(nóng)地租賃實質上是承租人占有農(nóng)地而為使用、收益，取得的實際是農(nóng)地使用權，是農(nóng)地使用權的一定期限的讓予，具有物權的特征。再次，農(nóng)地租賃涉及的對象十分特殊，為農(nóng)用土地。如果僅將農(nóng)地租賃權排除在物權之外，顯然不利于物權法律體系的完整和不動產(chǎn)登記制度的統(tǒng)一。再其次，我國現(xiàn)行法允許國有土地使用權、“四荒”土地使用權、農(nóng)地承包經(jīng)營權出租，承認了土地使用權的租賃權。該租賃權名為債權實際上已經(jīng)物權化，比普通的物權效力還強大，可以作為土地上的物權看待。[43]而且我國臺灣地區(qū)“民法”物權編修正草案中已經(jīng)增設了以農(nóng)地租賃制為制度基礎類似于農(nóng)地租賃權的農(nóng)用權的規(guī)定。此外，梁慧星教授主持編纂的《中國物權法草案建議稿》中第242條亦明確規(guī)定了“農(nóng)地的出租”，也說明了將農(nóng)地租賃權置于物權立法之中的必要性與合理性。
第二，農(nóng)地租賃權的主體。從我國法律的立法意圖和實踐中普遍作法來看，我們認為，農(nóng)村集體土地所有權的歸屬應是村農(nóng)民集體。在具體的農(nóng)地租賃關系中，應由村民委員會或村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等集體經(jīng)濟組織代表村集體土地所有者（村農(nóng)民集體）與農(nóng)地的承租方簽訂農(nóng)地租賃協(xié)議。如前所述，農(nóng)地租賃較承包經(jīng)營的突破之一就是打破了農(nóng)地承包經(jīng)營中的嚴格的身份限制。因此，農(nóng)地承租的主體應當包括一切民事主體，如自然人、法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等，而不再區(qū)分是否為本集體經(jīng)濟組織的成員。此外，農(nóng)地租賃經(jīng)營還應當確立本集體經(jīng)濟組織成員優(yōu)先承租的原則，即在同等條件下本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員有先于外部人員租賃農(nóng)地的權利。
第三，農(nóng)地租賃權的取得與轉讓。農(nóng)地租賃權依農(nóng)地使用權租賃合同而產(chǎn)生。具體來說，在法律許可的范圍內(nèi)，承租人與村民委員會或村集體經(jīng)濟組織訂立農(nóng)地租賃合同。農(nóng)地租賃合同必須采用書面形式，并經(jīng)由不動產(chǎn)登記機關審查登記后，才依法發(fā)生法律效力。在我國建立和完善農(nóng)地租賃權的立法中，應當明確禁止農(nóng)地租賃權的轉讓，即轉租。
第四，農(nóng)地租賃權的期限。農(nóng)地租賃權應該有較長的期限。第一，從經(jīng)濟學上看，農(nóng)地租賃期限的確定必須考慮農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營時間特征，要符合農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時間上的規(guī)律性，防止因期限過短而導致農(nóng)地承租人破壞性、掠奪性經(jīng)營的發(fā)生。第二，我國對國有土地使用權的租賃期限規(guī)定較長，如果農(nóng)地租賃期限過短，其將與國有土地使用權租賃立法不相銜接。第三，從其他國家和地區(qū)的立法例來看，與農(nóng)地租賃權相類似的我國臺灣地區(qū)“民法”物權編修正草案中有“農(nóng)用權之期限為20年，但法令另有規(guī)定或以造林為目的約定較長期限者，從其規(guī)定或約定”的規(guī)定。針對我國目前農(nóng)地使用狀況，我們認為，農(nóng)地租賃權的期限應規(guī)定為30年以上50年以下。
第五，農(nóng)地租賃權的內(nèi)容。首先，農(nóng)地租賃權人的權利。一般而言，農(nóng)地租賃權人應享有以下權利：（1）占有權和使用權。（2）收益權。（3）續(xù)租權。（4）優(yōu)先承租權。（5）對農(nóng)地所有權代表者的對抗權。（6）減、免租金的請求權。（7）補償請求權。其次，農(nóng)地租賃權人的義務。其主要包括：（1）不得改變農(nóng)地用途和禁止拋荒的義務；（2）合理利用農(nóng)地、切實保護耕地和愛護農(nóng)地基礎設施的義務；（3）按期繳納租金的義務；（4）不得轉租的義務；（5）尊重同一土地上其他權利人的合法權益的義務；（6）法律或者合同規(guī)定的其他義務。
第六，農(nóng)地租賃權的消滅。農(nóng)地租賃權消滅的原因有以下八項：[44]（1）農(nóng)地租賃權期限界滿，租賃權人沒有主張或無權主張續(xù)租的；（2）農(nóng)地租賃權標的物滅失或被國家建設征用；（3）農(nóng)地租賃權人喪失利用土地的能力的；（4）農(nóng)地租賃權人放棄租賃權的；（5）農(nóng)地租賃權人未盡合理使用義務，致使耕地遭受破壞，出租人可以隨時收回農(nóng)地，并要求承租人限期恢復原狀、賠償損失；（6）擅自轉租，出租人有權解除合同；（7）農(nóng)地租賃人累計欠繳租金達到法定或約定數(shù)額時，出租人有權解除合同；（8）政府的行政決定或者人民法院的判決確定農(nóng)地租賃關系終止的。
�。ㄋ模� 關于地役權
傳統(tǒng)民法中的地役權是指為實現(xiàn)自己土地的利益而利用他人土地的權利。如前所述，地役權起源于羅馬法。以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近現(xiàn)代民法為了調(diào)整各方所有權間的關系，繼承了羅馬法中關于地役權的法律概念，并在此基礎上發(fā)展完善，分別規(guī)定了相鄰權和地役權，使地役權制度更加科學。不僅在大陸法系國家的民法中普遍規(guī)定了相鄰關系與地役權，既使在英美普通法系國家民事法律中，亦有相關規(guī)定，如英國普通法中關于使用權（easemeng）的規(guī)定，即同大陸法系國家民法中規(guī)定的地役權。[45]
> 盡管相鄰關系和地役權的目的相似，都是調(diào)節(jié)不動產(chǎn)所有人與使用人之間的關系，促進不動產(chǎn)的開發(fā)、利用，以增強其使用價值，但二者之間仍存在著本質差異。其一，相鄰關系的行使有著嚴格的條件限制，即只有相鄰不動產(chǎn)之間才可能發(fā)生相鄰關系，它是對不動產(chǎn)相毗鄰處行使所有權的限制或延伸；而地役權是一種具體的他物權，權利的行使不以土地相互毗鄰為條件；其二，相鄰關系為法定權利，其內(nèi)容由法律規(guī)定；而地役權則按當事人的約定設立或依時效取得，本身并非法定權利；其三，相鄰關系既適用于土地相鄰，又適用于房屋相鄰；而地役權只發(fā)生在土地所有人或使用人之間。其四，二者的內(nèi)容不同。一般而言，相鄰關系的內(nèi)容大致可歸納為三個方面：一是防止來自鄰地侵害的權利，二是鄰地使用權，三是排水和流水使用。[46]而地役權的內(nèi)容只是為自己土地的便利而使用他人的土地。其五，在我國，地役權具有一些特有功能，例如我國《草原法》第5條規(guī)定：“遇有自然災害等特殊情況，需要臨是調(diào)劑使用草原的，按照自愿、互利原則，由雙方協(xié)商解決，需要跨縣臨時調(diào)劑使用草原的，由有關縣級人民政府組織協(xié)商解決。”這一規(guī)定可以認為是對草原使用地役權的確認。這種草原使用制度只能依照地役權原理予以調(diào)整。從以上分析可以看出，雖然地役權與相鄰關系有著某些相同的內(nèi)容，但并不意味著相鄰關系與地役權可以相互取代，它們是兩種不同的物權形式。
我國現(xiàn)行民事立法中僅設有相鄰關系制度，而未設地役權制度，這無疑為我國民事立法的一個重要缺陷與不足。在我國社會主義市場經(jīng)濟條件下，雖然土地歸國家或集體所有，公民個人不享有土地所有權，只有土地使用權，但不同的土地所有人和土地使用人仍然具有各自特殊的利益，他們之間因土地等不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的關系所需要以法律的形式加以調(diào)整。因此，針對這一問題，我國絕大多數(shù)學者已經(jīng)基本達成共識，即在民事立法中區(qū)分相鄰關系與地役權，在相鄰關系之外增設有關地役權的規(guī)定。在民事立法中設立地役權，就我國而言，具有十分重要的現(xiàn)實意義。一是有利于充分發(fā)揮土地的效能，體現(xiàn)了物權法效率原則。我國是社會主義國家，土地實行公有制，國家或集體作為土地的所有者，不可能對每一項土地的開發(fā)利用發(fā)揮作用。地役權制度的引進，使得土地使用人能夠因地制宜地根據(jù)便利利用土地的需要，與他人達成設定地役權的協(xié)議，從而發(fā)揮土地的最大效能。二是便于相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人權利的行使，有利于糾紛的解決。在我國現(xiàn)行法律中，由于相鄰權與地役權不分，在解決具體有關相鄰權糾紛時，往往因法律無明確規(guī)定造成意見的分歧，例如農(nóng)村實行承包經(jīng)營制以來，在利用土地中如引水通行的糾紛大量出現(xiàn)，不動產(chǎn)相鄰關系無法解決，這就要求確立地役權，使糾紛得以解決。三是有利于促進國內(nèi)經(jīng)濟建設和國際經(jīng)濟交流合作的發(fā)展。在國內(nèi)經(jīng)濟建設中，大型公共基礎設施的建造以及農(nóng)村集體之間、農(nóng)戶之間因土地利用都會發(fā)生地役權問題，這要靠立法加以規(guī)范與保護。此外，中外經(jīng)濟合作交流也會產(chǎn)生復雜的涉外地役權問題，引入地役權制度與國際通行制度盡早接軌，亦是民事立法的當務之急。
需要強調(diào)的是，在民事立法借鑒傳統(tǒng)民法中地役權制度時必須結合我國社會自身特點。我國民事立法中構建的地役權與傳統(tǒng)民法中地役權有一定差別。[47]首先在傳統(tǒng)民法中地役權人通常是需役地的所有權人。而地上權人、永佃權人、典權人、租賃權人是否能享有地役權，則存在不同意見和規(guī)定。[48]在我國，地役權人通常為土地使用權人，而且地役權人的相對人通常也是供役地的使用權人。所以，無論是需役地的土地使用權人，還是該土地的承租人、耕作權人、借用權人以及其他合法使用人，都可以成為地役權關系的當事人。其次，在傳統(tǒng)民法中，成立地役權以兩宗土地即需役地和供役地的存在為必要。而在我國，地役權不僅可以存在于兩宗土地之間，而且可以同宗土地之上，即同一地塊上不同的土地使用人平面交叉使用土地的情形。后一種情況，是我國過去在國有土地劃撥使用中形成的一種特有現(xiàn)象。對此，國家土地管理局在1995年5月《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第54條第2款中規(guī)定：“平面主義使用土地的，可以確定為共有土地使用權；也可以將土地使用權確定給主要用途或優(yōu)先使用單位，次要和服從使用單位可確定為他項權利�！边@里所說的他項權利，通常指的是地役權。
綜上所述，在我國《民法典》中設立地役權是十分必要的，但地役權的設立必須要結合我國社會自身特點。我們認為，我國的地役權是指以他人所有或使用的土地供自己所有或使用的土地便益之用的權利。地役權的設立包括以下幾方面內(nèi)容：（1）必須在相鄰關系之外，增設地役權規(guī)定，使相鄰關系與地役權相區(qū)別。（2）地役權的主體是土地所有人和土地使用人，包括國家、集體、自然人以及其他享有土地使用權的社會組織。（3）明確地役權需依供役地與需役地雙方當事人在不違反法律和社會公序良俗的前提下通過合同訂立，或依時效取得，并經(jīng)登記發(fā)生效力。（4）地役權糾紛的處理應當與相鄰關系一樣堅持“有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理”的原則。
�。ㄎ澹� 關于土地權利的登記與流轉
1.完善土地權利登記的立法構想
由于多年來受到“一大二公”的“左”的思想指導、過分強調(diào)“三兼顧”以及產(chǎn)權制度不完善，導致了國家和集體組織之間、集體組織相互之間以及集體組織與個人之間的財產(chǎn)歸屬不清的現(xiàn)象嚴重存在，經(jīng)常發(fā)生產(chǎn)權爭議，其中土地權利的爭議最為明顯。其于此，有學者提出，物權法應當建立一套確認產(chǎn)權的規(guī)則，以從根本上明確產(chǎn)權，消除沖突。[49]而要建立一套確認產(chǎn)權，尤其是確認土地權利的規(guī)則，我們認為，僅在物權法中規(guī)定所有權和各種用益物權制度是遠遠不夠的，必須要建立完善的不動產(chǎn)登記制度才能有效地解決這一問題。建立完善的不動產(chǎn)登記制度亦是世界物權立法發(fā)展的趨勢所在。登記制度的目的在于公示，其是維護經(jīng)濟秩序，保障交易安全的重要法律手段。具體來說登記制度的作用主要表現(xiàn)在：（1）確定物權歸屬，解決物權的沖突；（2）保護交易安全和維護交易秩序；（3）減少交易費用和提高效率；（4）實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)和監(jiān)控。[50]
我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸如登記機關不統(tǒng)一、登記程序不統(tǒng)一、登記效力不統(tǒng)一、登記權屬證書不統(tǒng)一，登記權利范圍過窄等缺陷。[51]而造成這些缺陷存在的原因，除了物權立法中登記制度缺失之外，亦是由于現(xiàn)行不動產(chǎn)登記體制缺陷而造成的。針對這種情況，我們依然認為，借助目前制定物權法之機，應當首先從物權法角度完善登記制度，尤其是完善土地權利登記制度，以立法的完善促進體制的變革。
目前，世界各國立法中所采用的不動產(chǎn)物權登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權登記制度、托倫斯登記制度。首先，契約登記制度。此種登記體制由《法國民法典》創(chuàng)立，亦稱法國法主義登記制度，其特色在于：一是登記是物權變動對抗第三人之要件；二是采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；三是登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；四是登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義；五是權利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權現(xiàn)狀，而且還登記物權的變動。其次，產(chǎn)權登記制度。這種體制為《德國民法
典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規(guī)定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發(fā)生要件，土地物權之取得或變更須經(jīng)官方正式登記具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記具有公信力；（4）權利以靜態(tài)登記為主，登記薄不記入物權的變動情況，只記入物權的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義，登記簿按地號順序進行排列。再次，托倫斯登記制度。此制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家采用，是對產(chǎn)權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記進入強制狀態(tài)，即任何不動產(chǎn)經(jīng)申請第一次登記后，其不動產(chǎn)物權轉移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。比較三種登記制度，它們各有特點。目前我國不動產(chǎn)物權登記制度具有明顯的行政管理的傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產(chǎn)權登記制度，即德國不動產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動產(chǎn)物權登記與產(chǎn)權登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。[52]可見，從總體上講，參照產(chǎn)權登記制度完善我國物權法中不動產(chǎn)登記制度不失為一種最佳的選擇。當然，產(chǎn)權登記制度也并非完善。我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產(chǎn)權登記制度之不足。具體而言，完善我國物權法中不動產(chǎn)物權登記制度應從以下方面著手：第一，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權登記制度。有學者認為，建立統(tǒng)一的登記制度首先就是要統(tǒng)一登記機構，并在此基礎上建立統(tǒng)一的登記程序和制度。[53]這種觀點不無道理。然而，登記機構統(tǒng)一是在登記體制變革基礎上才能實現(xiàn)的，這無疑將是一個較長的過程。而就目前制定物權法而言，我們認為，應當先在物權法中統(tǒng)一不動產(chǎn)物權登記的法律依據(jù)、統(tǒng)一不動產(chǎn)登記程序、統(tǒng)一登記的效力，以立法的完善促進體制的變革，從而逐步推動登記機關和登記權屬證書的統(tǒng)一。實際上，目前我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識到分別登記的缺陷，嘗試將登記部門合而為一，從而實現(xiàn)統(tǒng)一登記。第二，擴大應登記的不動產(chǎn)權利范圍。從登記制度角度講應當建立以土地登記為中心的登記制度。除了那些直接依法律的規(guī)定而產(chǎn)生的物權以外，物權的設立必須要完成登記手續(xù)，即沒有登記則物權不能設立。[54]就土地權利登記而言，不僅僅要對土地所有權進行登記，在我國社會主義公有制條件下，土地他物權在土地權利中占據(jù)著絕對多數(shù)的地位，因此，有必要擴大和加強土地他物權的登記范圍，將地上權、地役權、農(nóng)地租賃權、用益權以及土地抵押權等都納入登記范疇，充分發(fā)揮登記制度的公示作用，維護經(jīng)濟秩序，保障交易安全。[55]第三，實行實質審查主義，并采用公告程序。實行實質審查，是登記具有公信力的必要前提。[56]我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展初期，社會信用不彰，市場秩序比較混亂，在這種情況下實行實質審查不僅有利于保護交易當事人合法權益，強化登記的公示和公信功能，也有利于強化登記機關的責任感，使其對自已的登記行為負責。在實行實質審查主義的基礎上，采用公告程序將登記的內(nèi)容予以公布，更有利于確保登記的真實性和可靠性。第四，明確登記機關錯誤登記賠償責任。有權利就應有義務，有義務就應有責任。在實行實質審查以后，因登記機關的故意或重大過失導致登記錯誤，并造成相對人的損失時，登記機關有義務加以賠償，以強化登記機關的職責，促使其認真審查登記的內(nèi)容，使登記的內(nèi)容真實可靠。
2.完善土地權利流轉的法律思考
我國實行社會主義公有制，土地所有權屬于國家或集體，一般不允許流轉，[57]土地權利的流轉的標的只能是土地的使用權，因此，土地權利的流轉是指依法律規(guī)定或依合同約定由自然人、法人或其他社會組織享有的各種土地的使用權的轉讓。我們認為土地權利能夠進入市場流轉的前提是該項土地權利權屬明確，不存在任何爭議。這一方面需要在物權法中明確土地所有權和使用權的各項規(guī)則，為確定各項土地權利的歸屬提供法律依據(jù)，另一方面通過土地權利登記，發(fā)揮登記制度的公示作用，使受讓人通過查閱登記薄就能及時了解對方當事人是否對轉讓的標的享有物權，或被轉讓的標的之上是否設有負擔等情況。上述兩方面我們已在前文作了論述。除了明確土地物權規(guī)則、強化土地權利登記之外，我們認為，明確土地權利流轉的基本原則也是至關重要的。
首先，合同自由原則。土地權利流轉是以合同形式發(fā)生的物權處分行為，流轉過程中必須堅持合同自由原則，以保證土地權利人按照自己的意志和市場規(guī)律變動土地使用關系。對此，我國現(xiàn)行法律除《農(nóng)村土地承包法》中對農(nóng)地承包經(jīng)營權的流轉作了規(guī)定之外，其他土地的流轉均無明確規(guī)定，而多準用民事法律行為的意思自治原則，允許雙方當事人自行協(xié)商確定土地權利流轉合同的內(nèi)容。當然，合同自由不是絕對的，立法應從以下幾個方面予以限制。（1）土地權利流轉合同內(nèi)容不得違反法律規(guī)定和土地權利性質。我國土地的使用權并不是都可以進入市場流轉的，例如，前文提到的農(nóng)地租賃權依照其性質應當禁止其轉讓，土地權利流轉的雙方當事人如果違反法律規(guī)定而約定轉讓農(nóng)地租賃權，其轉讓合同無效。（2）禁止炒賣土地使用權。土地權利的流轉在于合理利用土地，使其價值實現(xiàn)最大化，為了防止流轉失序，防止將流轉作為暴利工具，應參照現(xiàn)行城鎮(zhèn)國有土地使用權轉讓的有關規(guī)定，要求在完成對土地必要的投資、改良之后方能轉讓。
其次，有償原則。土地是特殊商品，其權利轉讓應實行有償原則。土地權利流轉的價格主要由當事人自主協(xié)商確定，但一般包括以下因素，一是土地權利的價值，即享有該土地權利可創(chuàng)造的經(jīng)濟利益；二是對權利人投資的補償。流轉堅持有償原則的理由是：其一，市場經(jīng)濟條件下價值規(guī)律作用發(fā)揮擴大化，要求作為財產(chǎn)權利之一的土地權利的流轉有償進行。其二，土地權利流轉有償性也是貫徹我國《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”的要求，在經(jīng)濟上激發(fā)權利人合理利用土地的自覺性。其三，為了保證土地權利流轉價格的合理性、公正性，防止土地資源流失或暴利行為，物權立法可以參照城鎮(zhèn)國有土地使用流轉中的所有人干預權制度，[58]即流轉價格明顯低于市場價格時，土地所有權人（一般國有土地由土地管理部門代行所有權，集體所有土地由集體經(jīng)濟組織行使所有權）有優(yōu)先購買權；不合理上漲時，土地所有權人可采取必要的措施予以限制。
再次，登記原則。不動產(chǎn)物權的變更必須依法登記�！锻恋毓芾矸ā返�12條規(guī)定：“依法改變土地權屬和用途的應辦理土地變更登記�！蓖恋貦嗬�(jīng)雙方當事人合意后，必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地權利變更的法律效果，這是我國登記制度中“登記生效主義”的表現(xiàn)。需要強調(diào)的是，土地權利流轉登記除了明確權利變更效果外，還應包括資產(chǎn)登記的內(nèi)容，應由土地管理部門建立專門檔案、簿冊，將轉讓的土地使用權資產(chǎn)價值予以記載，形成制度。[59]具體的作法是，在土地使用權出讓給使用人以前將土地評估價格予以記載，出讓時將出讓價格進行登記，轉讓時將
使用人投入的資金和其他價值的財產(chǎn)記載于冊，確定土地的增值量，使交易雙方了解土地的價值，有利于維護交易的公正和安全。
[注釋]
[35] 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第509頁。
[36] 米�。骸队靡鏅嗟膶嵸|及其現(xiàn)實思考-法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。
[37] 參見楊振山、王萍：《我國應制定以用益為中心的物權法》，《河南政法管理干部學院學報》2001年第3期。
[38] 米�。骸队靡鏅嗟膶嵸|及其現(xiàn)實思考-法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。
[39] 參見米健：《用益權的實質及現(xiàn)實思考-法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期；房紹坤、丁海湖、張洪偉：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。
[40] 有關農(nóng)地租賃制度與農(nóng)地租賃權的具體論述參見彭真明、常�。骸蛾P于農(nóng)地租賃制度的法律思考-兼談農(nóng)地租賃權的構建與完善》，《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2003年第2期。
[41] 劉群利、劉崗、劉銳、張寶偉、雷國平：《建立農(nóng)用土地租賃制問題探析》，《中國土地科學》1995年第7期。
[42] 郭潔：《農(nóng)地使用權流轉法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。
[43] 崔建遠：《土地上的權利群論綱-我國物權立法應重視土地上權利群的配置與協(xié)調(diào)》，《中國法學》1998年第2期。
[44] 參見王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第237-239頁；關濤：《我國不動產(chǎn)法律問題專論》，人民法院出版社1999年版，第266-267頁。
[45] 王建魯：《關于在我國民法中區(qū)分相鄰權與地役權的思考》，《中央政法管理干部學院學報》1997年第3期。
[46] 關濤：《試論地役權制度的存在價值》，《中外法學》1996年第3期。
[47] 王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法出版社1997年版，第224頁。
[48] 參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年，第207-208頁。
[49] 王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第589頁，第84頁。
[50] 王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。
[51] 參見常健：《完善我國不動產(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。
[52] 參見常�。骸锻晟莆覈粍赢a(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。
[53] 王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。
[54] 王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。
[55] 就土地他物權登記而言，2002年8月29日通過的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第23條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證書或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權�！边@條規(guī)定開創(chuàng)了我國土地他物權登記的先河，對其他種類的土地他物權登記制度的建立和完善具有借鑒意義。
[56] 崔建遠：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第266頁。
[57]《土地管理法》第2條規(guī)定：“任何單位或個人不得侵占，買賣或以其他形式非法轉讓土地�！瓏覟榱斯怖娴男枰�，可以依法對集體所有的土地實行征用�！睆囊�(guī)定來看，我國土地所有權的流轉只有國家通過征用將集體地所有權變?yōu)閲宜袡嘁环N單向流轉方式。
[58] 《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條。
[59] 郭潔：《農(nóng)地使用權流轉法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。
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