略論房地產(chǎn)立法的重整

　　房地產(chǎn)是不動產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式，但我國的房地產(chǎn)法卻不完全是不動產(chǎn)法�，F(xiàn)行的房地產(chǎn)立法多是從行政管理的角度出發(fā)的，而根據(jù)現(xiàn)行立法形成的房地產(chǎn)法學也成為經(jīng)濟法或經(jīng)濟行政法范疇。而作者認為房地產(chǎn)法是以物權(quán)法為基礎(chǔ)的，房地產(chǎn)法應(yīng)以確立和維護房地產(chǎn)權(quán)人權(quán)利為前提和宗旨，國家對房地產(chǎn)權(quán)的限制及對房地產(chǎn)市場的管理應(yīng)當控制在合理的范圍和限度以內(nèi)。

　　有學者指出，房地產(chǎn)法是具有中國特色的法律，并指出“迄今為止，除我國外，世界上沒有任何一個國家制定有單行的房地產(chǎn)法或者房地產(chǎn)管理法，相反，卻制定有土地法和不動產(chǎn)法。在我國，用‘房地產(chǎn)’來指稱不動產(chǎn)，把調(diào)整房地產(chǎn)活動的各種法律、法規(guī)的總和稱為‘房地產(chǎn)法’，是因為這一概念在我國房地產(chǎn)活動中已使用多年，可謂上下認同、約定俗成。” 但是，雖然我國習慣上以房地產(chǎn)代替不動產(chǎn)，但是，我國目前的房地產(chǎn)法卻不能等同于其他國家的不動產(chǎn)法或物權(quán)法。

　　作者認為，物權(quán)法的制定必然要求房地產(chǎn)立法進行一次重整。本文即對房地產(chǎn)法重整提出一些看法。

　　1.我國房地產(chǎn)立法簡要回顧

　　1979年我國開始探索一條新的社會主義建設(shè)道路。經(jīng)濟建設(shè)的需要可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)市場，政治環(huán)境的改善使房地產(chǎn)立法成為可能。于是，房地產(chǎn)立法也步入正軌。

　　1983年5月國務(wù)院批準，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境部發(fā)布的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮(zhèn)個人建造住宅的權(quán)利。在1983年底，國務(wù)院又頒布了《城市私有房屋管理條例》，成為新中國以后第一部保護城市私有房屋所有權(quán)、規(guī)范私房交易的法規(guī)。同時，國務(wù)院還發(fā)布了《城市規(guī)劃條例》（1990年為《城市規(guī)劃法》取代）等行政法規(guī)，規(guī)范城市建設(shè)規(guī)劃等其他土地管理事項。1986年6月全國人大常委會制定了《土地管理法》，對憲法所確認的兩種土地公有形式及其農(nóng)村土地城市化唯一方式（征用制度）作了規(guī)范，同時規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地規(guī)范和對耕地的保護，確立我國土地歸屬和利用的基本基本規(guī)范。但是，這一時期的立法主要是規(guī)范既有土地歸屬和利用現(xiàn)狀，可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)制度還沒有確立起來。

　　從1988年《憲法》修訂以及之后的《土地管理法》修改，我國房地產(chǎn)立法進入新制度設(shè)計階段。這一新制度的特征在于，在保留必要的劃撥取得方式外，創(chuàng)立了有償出讓土地使用權(quán)制度，并使土地使用權(quán)成為一種可轉(zhuǎn)讓、可繼承、可抵押、可出租的一種財產(chǎn)權(quán)利，繼而創(chuàng)立了可流動轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，形成今天的房地產(chǎn)市場。1990年5月國務(wù)院發(fā)布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)權(quán)讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。條例明確規(guī)定：“國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度”，中國境內(nèi)的外的公司、企業(yè)其他組織和個人均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。之后，建設(shè)部、土地管理部門等部門頒布了一系列的法規(guī)、規(guī)章等，基本上是圍繞規(guī)范土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等交易行為和房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)市場的管理展開的。其中最重要的是全國人大常委會1994頒布1995年起實施的《城市房地產(chǎn)管理法》，它是迄今為止房地產(chǎn)單行立法中規(guī)格最高、效力最高的一部法律。為實施該法建設(shè)部陸續(xù)頒布了《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、等等。

　　這些立法基本上構(gòu)筑了目前房地產(chǎn)立法的基本框架。

　　2.現(xiàn)行立法的弊端

　　從以上對現(xiàn)行立法的簡要介紹，我們可以看出，我國現(xiàn)行房地產(chǎn)立法存在著以下弊端：

　�。�1）以行政規(guī)章為主體立法

　　在草創(chuàng)時期所頒布有關(guān)房地產(chǎn)規(guī)范多是部門規(guī)章及少量的國務(wù)院行政法規(guī)，唯有《城市房地產(chǎn)管理法》屬于法律范疇。《城市房地產(chǎn)管理法》在統(tǒng)一房地產(chǎn)法律、確立房地產(chǎn)基本制度方面作出了重要貢獻。但是由于房地產(chǎn)行業(yè)仍然在探索發(fā)展階段，有些制度一時還難以確立或不宜以法律的形式規(guī)范。故該法仍然是一個粗線條的立法，既沒有廢止以前的頒的法規(guī)和規(guī)章，同時又有許許多多法規(guī)、規(guī)章出臺，形成了規(guī)章多于法律的的格局。

　�。�2）從管理角度立法，行政權(quán)力與民事權(quán)利不分

　　不管是法律，還是行政法規(guī)或部門規(guī)章均稱為管理法，均是從行政管理的角度制定的。從1983年國務(wù)院的《城市私有房屋管理條例》，到1986年《土地管理法》，再到1994年人大常委會制定的《城市房地產(chǎn)管理法》，均稱管理法，均是從管理的角度制定的法律，這決定了以后所有依照這些法律制定出的部門規(guī)章也是管理性質(zhì)的。

　　由于從管理角度立法，而不是房地產(chǎn)權(quán)利的確認和保護的角度進行立法，所以房地產(chǎn)立法中存在著過多行政干預(yù)、過多國家利益的保護的傾向。實際上，所有這些立法的思路或出發(fā)點是：土地使用權(quán)是國家出讓的結(jié)果，仍然是國家所有權(quán)的一部分，國家無論基于所有者，還是管理者均有權(quán)利管理土地使用權(quán)和土地上的建筑物。這樣，兩種權(quán)利（力）混在一起自然使國家管理權(quán)力過分膨脹，使房地產(chǎn)權(quán)人權(quán)利萎縮。

　　（3）多層次、多部門立法

　　以國家管制、政府管理為思路、以行政立法為主導的立法，必然又導致另一個弊端，即一事多法，多頭立法、重復立法；而一事多法，重復立法難免導致立法的相互沖突、相互重疊。

　　從層次上，存在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章。一旦國家有某個法規(guī)、規(guī)章發(fā)布，各個地方接著即有相應(yīng)的地方法規(guī)和地方行政規(guī)章或辦法出臺；甚至在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)超前性地制定出地方法規(guī)或辦法。在《立法法》出臺之前，關(guān)于部門規(guī)章和地方法規(guī)及地方行政規(guī)章的效力并沒有統(tǒng)一認識，這就使得人們在適用時具有一定的任意性。即使在效力明確的情況下，也存在前后立法廢止不明確的情況；特別是在前頒的行政法規(guī)確立的制度，在后制定的法律沒有規(guī)定也沒有明確廢止時，之前確定的制度的合法性就不得不引起人們的懷疑了。比如，《城市房地產(chǎn)管理法》就沒有明確規(guī)范之前《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》已確立的土地使用權(quán)出租，但也沒有明確廢止，

　　除了各個層次的立法外，凡是與土地、房屋建設(shè)、交易等有關(guān)的部委，均從各自的角度或利益出發(fā)，制定了各種各樣行政法規(guī)，每一種法律、辦法或條例均只解決某一個方面的問題，因而出現(xiàn)了多部門、多角度的重復立法，導致一事多法，而不是一事一法。特別是土地管理局和建設(shè)部兩個部門各自從自己的管轄范圍出發(fā)，對房地產(chǎn)作出規(guī)范，導致許多制度難以統(tǒng)一。比如，房地產(chǎn)登記，既有建設(shè)部門頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，又有土地管理部門的《土地登記規(guī)則》，給現(xiàn)實中產(chǎn)權(quán)登記制度帶來困難。

　　3.現(xiàn)行立法弊端成因

　　目前房地產(chǎn)立法存在的問題和弊端是與我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的特殊國情有關(guān)，同時也與房地產(chǎn)立法的指導思想有關(guān)。

　　（1）政府推動下的房地產(chǎn)行業(yè)和市場

　　在改革開放之前，我國存在少量私有房產(chǎn)，也不存在房地產(chǎn)市場（因土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓）。而現(xiàn)在商品房、各種商用建筑的出現(xiàn)、城市住房商品化等均得益

有償出讓土地使用權(quán)的確立，而這是政府推動、操作、行使所有權(quán)和管理權(quán)的結(jié)果。作為所有者，政府直接參與房地產(chǎn)交易，出讓土地使用權(quán)，決定劃撥土地轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃敵鲎屝再|(zhì)的土地使用權(quán)，決定地產(chǎn)市場的供應(yīng)；作為管理者政府制定各種規(guī)則，決定各種項目的審批，頒發(fā)各種許可證。而政府本身組織結(jié)構(gòu)，決定了立法成條塊分割狀態(tài)，決定了部門利益驅(qū)使下爭奪“調(diào)整范圍”的交量。其結(jié)果是，不僅導致一事多法，多頭立法，而且導致政府權(quán)力的膨脹和擴張，導致民事權(quán)利的限制和萎縮。

　　（2）立法主導思想上的問題

　　應(yīng)當說我國房地產(chǎn)立法是“摸著石頭過河”。最初，出讓土地使用權(quán)制度的出臺的直接原因是經(jīng)濟發(fā)展推動的結(jié)果，而不是成熟的制度設(shè)計的結(jié)果。特別是當初在設(shè)計土地使用權(quán)沒有運用物權(quán)法基本原理，而仍然以經(jīng)濟體制改革過程的所有權(quán)與使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）分離原理設(shè)計土地使用權(quán) .這使我國現(xiàn)行立法對使用權(quán)的設(shè)計呈現(xiàn)一些不盡合理的地方。例如，法律確定了土地使用權(quán)存續(xù)的期限，并規(guī)定期滿時土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。需要繼續(xù)使用土地時，得重新簽訂出讓合同；至于能否獲得續(xù)展，則主要取決于政府批準。這種規(guī)定沒有把土地使用權(quán)作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）看待，而僅僅是國家土地所有權(quán)的權(quán)利分離。因此，盡管立法賦予出讓土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、抵押等獨立的權(quán)利，但是，土地使用權(quán)在許多方面的設(shè)計還不如大陸法國家地上權(quán)。

　　如果說摸著石頭過河，逐步推進的立法導致立法主導思想方面不成熟還可以理解的話，那么1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的推出則不應(yīng)繼續(xù)這樣的思路。該法仍然沒有區(qū)分出國家的雙重身份，仍然采取國家管理的思路制定大法，導致建設(shè)部后來出臺的規(guī)章也一色地是管理辦法（規(guī)定）。

　　4.目前房地產(chǎn)立法整合思路

　　以上的簡單結(jié)論是，我國的房地產(chǎn)法在性質(zhì)上不同于其他國家的不動產(chǎn)法。其他國家的不動產(chǎn)法完全是確認不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)、規(guī)范不動產(chǎn)交易、維護不動產(chǎn)使用秩序的法律，只是調(diào)整平等主體之間因不動產(chǎn)擁有、轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的社會關(guān)系。當然所有的不動產(chǎn)法均有國家干預(yù)和強制規(guī)范內(nèi)容，但是，除了少數(shù)是為了公益目的強加給不動產(chǎn)權(quán)人一定義務(wù)外，主要是保障不動產(chǎn)交易安全，與我國行政管制式的立法完全是兩個概念。

　　這些管理色彩濃厚的法律、法規(guī)、規(guī)章對于我國房地產(chǎn)或不動產(chǎn)及其交易市場的形成無疑起到了非常重要的作用。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟法律體系的完善，隨著我國房地產(chǎn)市場走向規(guī)范，隨著商品房、商用樓的大量出現(xiàn)，房地產(chǎn)法的功能將從管理功能逐漸地轉(zhuǎn)化保護房地產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，調(diào)整平等主體之間的交易功能。這種轉(zhuǎn)變使房地產(chǎn)法立法的思路、指導思想、理論基礎(chǔ)等將發(fā)生變化。

　　作者認為，物權(quán)法的制定和頒布將為房地產(chǎn)法的整合提供契機和必要性。物權(quán)法是以人對物支配關(guān)系為規(guī)范內(nèi)容的法律體系。盡管可納入物權(quán)法規(guī)范的物種類很多，但房產(chǎn)、地產(chǎn)為核心的不動產(chǎn)（房地產(chǎn)）是物權(quán)法調(diào)整主要對象，不動產(chǎn)法是物權(quán)法的主體部分；除了動產(chǎn)所有權(quán)取得、動產(chǎn)質(zhì)押等涉及動產(chǎn)外，物權(quán)法基本上是關(guān)于不動產(chǎn)的立法。因此，制定物權(quán)法必然要將目前房地產(chǎn)法規(guī)范中屬于民事法律規(guī)范的那部分內(nèi)容吸收到物權(quán)法中。特別是關(guān)于出讓后形成的土地使用權(quán)將作為一種純粹的財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）成為我國可流轉(zhuǎn)的不動產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。有關(guān)土地所有權(quán)及其土地使用權(quán)的設(shè)定、有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃、有關(guān)房地產(chǎn)登記，有關(guān)建筑物區(qū)分所有、有關(guān)相鄰關(guān)系等內(nèi)容將被納入物權(quán)法規(guī)范。一旦物權(quán)法出臺，房地產(chǎn)法將以物權(quán)法（基本法）為基礎(chǔ)，物權(quán)法將成為房地產(chǎn)法的母法。

　　這樣，物權(quán)法勢必與現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)法管理法》發(fā)生沖突。作為現(xiàn)行房地產(chǎn)法的基本法，《城市房地產(chǎn)管理法》對房地產(chǎn)開發(fā)、土地使用權(quán)出讓及其房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押作了規(guī)范。既然物權(quán)法是關(guān)于土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)及其轉(zhuǎn)讓的最高規(guī)范，那么，城市房地產(chǎn)管理法與物權(quán)法相重疊和沖突的部分就變得無用和無效。

　　但是，物權(quán)法只是調(diào)整已經(jīng)確定的物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，它不調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)中的法律關(guān)系，而房地產(chǎn)開發(fā)不僅涉及到房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)本身的管理問題，而且涉及土地使用權(quán)出讓基本條件和程序性規(guī)則，涉及到一系列的行政程序問題，涉及土地利用總體規(guī)范和鄉(xiāng)鎮(zhèn)或城市規(guī)劃問題。而現(xiàn)行房地產(chǎn)法的一個重要特點是將房地產(chǎn)作為一種特殊的行業(yè)加以規(guī)范，從這個行業(yè)主體資格到一系列程序規(guī)則，均有相應(yīng)的強制性法律規(guī)范。顯然，這一部分內(nèi)容是無法納入物權(quán)法調(diào)整。另外，土地歸國家所有、只有國家才能出讓土地使用權(quán)，形成可轉(zhuǎn)讓處分的土地使用權(quán)的特殊規(guī)則，決定國家在房地產(chǎn)業(yè)中的作用；在國家土地所有權(quán)和管理權(quán)力難以清晰界定的情況下，我國房地產(chǎn)法管理色彩在所難免。因此，所有這些都決定了，單純的物權(quán)法還無法調(diào)整我國的不動產(chǎn)，也就決定了我國在頒布物權(quán)法之后，仍然需要現(xiàn)行的一些單行的房地產(chǎn)立法。

　　這樣，物權(quán)法和城市房地產(chǎn)管理法的沖突的解決，也并不是物權(quán)法吃掉房地產(chǎn)管理法，而是重新定位房地產(chǎn)管理法。也就是說要剔除其與物權(quán)法相沖突或不必要的部分，保留必要部分，并根據(jù)建設(shè)部頒布的一系列行政規(guī)章，對之加以整理，形成專門規(guī)范土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)開發(fā)和必要的房地產(chǎn)市場管理為內(nèi)容的“房地產(chǎn)管理法”或“房地產(chǎn)法”。它所規(guī)范的內(nèi)容物權(quán)法規(guī)范不到的內(nèi)容，也可以物權(quán)法與現(xiàn)實接軌的實施性規(guī)范。但不管怎樣，房地產(chǎn)法只能是對房地產(chǎn)物權(quán)的擴展和合理限制，只能以物權(quán)法為依據(jù)，不能與之相沖突，更不能替代物權(quán)法。

　　另外，對房地產(chǎn)法進行重整的另一個重要理由是《立法法》頒布和實施。根據(jù)《立法法》，民事基本權(quán)利只能由全國人大及其全國人大常委會以法律的形式加以規(guī)范，只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下，經(jīng)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會授權(quán)，國務(wù)院才可能制定行政法規(guī)。而部門規(guī)章規(guī)定的事項只應(yīng)限于執(zhí)行法律或國務(wù)院的行政法規(guī)。由于物權(quán)法是調(diào)整房地產(chǎn)物權(quán)（基本民事權(quán)利）的基本法，因此，物權(quán)法制定必然導致對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章加以清理和整合。

　　綜上所述，在物權(quán)法出臺之前，現(xiàn)行房地產(chǎn)法發(fā)揮著物權(quán)法的功能和作用，但是隨著物權(quán)法的制定，這種將喪失這種作用；但物權(quán)法又不能完全替代房地產(chǎn)法，因此，將房地產(chǎn)法及其依此而制定的規(guī)章進行整合，形成與物權(quán)法并列的或附屬性的房地產(chǎn)法即成為必然。房地產(chǎn)法應(yīng)當圍繞物權(quán)法而制定，由此形成諧和的立法體系。而要達到這樣理想狀態(tài)，有許多問題要研究，有許多工作要做。其中，政府還權(quán)于民，還權(quán)于社會，還權(quán)于司法，可能問題的關(guān)鍵。

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