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客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管的法律問(wèn)題
「摘 要」隨著證券公司資金危機(jī)的加劇和證監(jiān)會(huì)監(jiān)管力度的加大，客戶證券交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管日益成為關(guān)注的焦點(diǎn)，其中的法律問(wèn)題值得注意。一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題是，銀行獨(dú)立存管下的客戶交易結(jié)算資金的法律性質(zhì)如何界定？能否免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)？本文首先回顧了我國(guó)客戶交易結(jié)算資金存管制度的演變過(guò)程，繼而分析了銀行獨(dú)立存管的操作模式，最后基于對(duì)信托理論的探究指出，在我國(guó)現(xiàn)有規(guī)則條件下銀行獨(dú)立存管的客戶資金同銀行存款無(wú)法區(qū)分，需要通過(guò)信托安排來(lái)保證其獨(dú)立性。
「關(guān)鍵詞」客戶交易結(jié)算資金，第三方存管，信托
一、客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管的背景
所謂客戶交易結(jié)算資金，是指證券投資者（客戶）在委托證券公司買賣證券時(shí)，事先在該處存放的用于買賣證券的資金。此外，客戶尚未支取的出售證券所得款項(xiàng)以及其他一些附帶所得也歸入此類。按照證監(jiān)會(huì)《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》的規(guī)定，客戶交易結(jié)算資金包括客戶為保證足額交收而存入的資金，出售有價(jià)證券所得到的所有款項(xiàng)（減去經(jīng)紀(jì)傭金和其他正當(dāng)費(fèi)用），持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息，上述資金獲得的利息，以及證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他資金。在《證券法》頒布實(shí)施之前，通常的稱謂是客戶保證金，并且在業(yè)界沿用至今。但是，一來(lái)在我國(guó)禁止信用交易的背景下，使用“保證金”這一稱謂可能造成誤解；二來(lái)證券公司向證券交易所繳存的用以防范交易風(fēng)險(xiǎn)的資金稱為“交易保證金”，兩者容易造成混淆。因此，使用“客戶交易結(jié)算資金”這一稱謂更為準(zhǔn)確一些。
證券公司大范圍、大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金，是自中國(guó)證券市場(chǎng)形成伊始便始終存在的公開(kāi)秘密，也構(gòu)成了中國(guó)證券市場(chǎng)一道獨(dú)特的景觀。挪用交易結(jié)算資金被稱為中國(guó)證券公司的三宗“原罪”之一，并且位列三大原罪之首。為了遏制大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金的行為，1996年的《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)證券自營(yíng)業(yè)務(wù)管理辦法》提出了自營(yíng)業(yè)務(wù)資金和客戶結(jié)算資金分帳管理的要求，規(guī)定證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)同時(shí)經(jīng)營(yíng)證券自營(yíng)和代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營(yíng)兩類業(yè)務(wù)的資金、帳戶和人員分開(kāi)管理，并將客戶存入的保證金在2個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)存入指定銀行的信托帳戶，將證券公司的自營(yíng)資金設(shè)立專門帳戶，單獨(dú)管理核算。 1998年底出臺(tái)的《證券法》第132條也明確規(guī)定，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營(yíng)業(yè)務(wù)分開(kāi)辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開(kāi)，不得混合操作；客戶的交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，單獨(dú)立戶管理，不得挪用。并且，與上述《自營(yíng)業(yè)務(wù)管理辦法》對(duì)違反辦法規(guī)定的行為并未規(guī)定承擔(dān)何種法律責(zé)任不同，《證券法》第193條還明確了挪用客戶資金行為的法律責(zé)任。但是，由于缺乏有效的監(jiān)控和執(zhí)行手段，上述規(guī)定并收到明顯的效果�？蛻糍Y金存入銀行帳戶只是改變了存放地點(diǎn)，證券公司作為帳戶持有人依然可以支配帳戶內(nèi)的資金；盡管有“信托帳戶”這樣的表述，但卻是有名無(wú)實(shí)：在上述管理辦法發(fā)布時(shí)，我國(guó)尚無(wú)信托立法，因而信托帳戶的設(shè)計(jì)因?yàn)槿狈Ψ芍С侄y以有效發(fā)揮功用；2001年制定了信托法，但相關(guān)配套規(guī)章又規(guī)定從事?tīng)I(yíng)業(yè)信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是信托投資公司，其他機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)從事，從而使就客戶交易結(jié)算資金建立信托關(guān)系面臨法律障礙。
2001年，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》，即業(yè)界通稱的3號(hào)令，以前所未有的嚴(yán)格和詳細(xì)程度對(duì)客戶資金的管理加以規(guī)制，其主要內(nèi)容包括：（1）證券公司及其證券營(yíng)業(yè)部必須將客戶交易結(jié)算資金全額存放于在銀行開(kāi)立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和在結(jié)算公司開(kāi)立的清算備付金賬戶（第 5條）；（2）證券公司及其證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和自有資金專用存款賬戶應(yīng)在開(kāi)立后3個(gè)工作日內(nèi)向證監(jiān)會(huì)報(bào)備，在獲得賬戶備案回執(zhí)之前，不得使用，結(jié)算公司和存管銀行在確認(rèn)帳戶已備案之前不得對(duì)其劃款（第9、15條）；（3）客戶交易結(jié)算資金只能在客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶之間劃轉(zhuǎn)，證券公司向客戶收取傭金等費(fèi)用時(shí)應(yīng)集中從清算備付金賬戶向自有資金專用存款賬戶劃撥（第16、17條）；（4）證券公司應(yīng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告客戶交易結(jié)算資金賬面余額，并抄送結(jié)算公司，結(jié)算公司應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告各證券公司清算備付金中的經(jīng)紀(jì)資金、自營(yíng)資金賬面余額，存管銀行應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告所轄客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶余額（第20條）。上述規(guī)定將證券公司、結(jié)算公司和商業(yè)銀行在客戶資金管理中的活動(dòng)給予整體考察，試圖通過(guò)證券公司存款帳戶的報(bào)備對(duì)其直接監(jiān)控，并通過(guò)規(guī)定結(jié)算公司和存管銀行的審查和報(bào)告義務(wù)對(duì)證券公司進(jìn)行間接監(jiān)控。
3號(hào)令的思路無(wú)疑是正確的，但執(zhí)行效果卻不盡人意，原因主要在于監(jiān)督者和被監(jiān)督者信息的不對(duì)稱：證券公司完全可以在報(bào)備賬戶之外設(shè)立銀行賬戶，或在挪用之后對(duì)其報(bào)送的客戶資金數(shù)據(jù)做相應(yīng)修改，從而與對(duì)應(yīng)的銀行賬戶存款相符；銀行僅對(duì)總賬戶進(jìn)行核算和監(jiān)督，而對(duì)客戶資金明細(xì)賬無(wú)從了解，也就無(wú)法掌握各賬戶之間數(shù)據(jù)勾稽關(guān)系的正確與否，對(duì)挪用情況可能毫不知情；銀行一月報(bào)送一次存款余額，沒(méi)有流水記錄，無(wú)法事后核對(duì)在途資金數(shù)；對(duì)于手工輸入報(bào)送的數(shù)據(jù)，證券公司甚至銀行都存在修改數(shù)據(jù)的可能，故使得監(jiān)管部門無(wú)從發(fā)現(xiàn)挪用問(wèn)題。有研究者因此指出，3號(hào)令最大的缺陷在于，銀行手里缺乏最重要的數(shù)據(jù)，從而無(wú)法有效監(jiān)督；監(jiān)管部門無(wú)法準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地得到客戶資金的明細(xì)構(gòu)成，從而無(wú)法有效監(jiān)管；核心問(wèn)題不僅僅在于錢放在哪里，更重要的是明細(xì)賬的數(shù)據(jù)放在哪里，對(duì)這些數(shù)據(jù)的監(jiān)管權(quán)又在誰(shuí)的手里。 唯有真正解決了信息對(duì)稱的問(wèn)題，對(duì)分帳管理的監(jiān)管才可能是有效的。
二、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的操作模式
作為對(duì)證監(jiān)會(huì)在3號(hào)令實(shí)施意見(jiàn)中提到的“將逐步加大對(duì)客戶交易結(jié)算資金賬戶的監(jiān)管力度，適時(shí)推出更為嚴(yán)格的監(jiān)管措施”的印證，客戶交易結(jié)算資金獨(dú)立存管浮出水面。顧名思義，獨(dú)立存管強(qiáng)調(diào)的是“獨(dú)立性”，是券商自營(yíng)業(yè)務(wù)資金同客戶交易結(jié)算資金間的帳戶分隔和風(fēng)險(xiǎn)阻斷，實(shí)質(zhì)上是3號(hào)令分帳管理思路的延續(xù)和強(qiáng)化。以存管主體為標(biāo)準(zhǔn)，客戶資金獨(dú)立存管可以分為兩個(gè)基本模式，即證券公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管和第三方存管，第三方主要是銀行，也可以是其他指定的專門機(jī)構(gòu)。二者的基本區(qū)別在于：在第三方存管模式下（以銀行存管為例），客戶的證券交易結(jié)算資金直接由銀行管理，銀行不再只是3號(hào)令分帳管理制度下被動(dòng)的款項(xiàng)存放和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而是資金的直接管理者，證券公司被排除在資金管理之外，形象的說(shuō)就是“券商管證券，銀行管資金”。與此不同，在券商內(nèi)部機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管模式下，資金存管的主導(dǎo)者仍然是證券公司，仍然是由證券公司將全部客戶資金在銀行集中開(kāi)戶管理，只是必須在內(nèi)部建立起“中國(guó)墻”式的風(fēng)險(xiǎn)隔離和阻斷機(jī)制，由專門的獨(dú)立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)客戶資金的管理和運(yùn)用，并將管理和運(yùn)用過(guò)程透明化。
同證券公司內(nèi)部獨(dú)立機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管相比，第三方（銀行）存管因?yàn)槟戏阶C券這一特殊個(gè)案而率先登場(chǎng)。南方證券被2004年年初被行政接管后，同年2 月人民銀行和證監(jiān)會(huì)委托建設(shè)銀行與南方證券公司聯(lián)合進(jìn)行試點(diǎn)，研究建立第三方存管模式。6月14日，建設(shè)銀行證券資金托管系統(tǒng)（CTS）正
式上線，南方證券原有的約80億元客戶交易結(jié)算資金陸續(xù)轉(zhuǎn)入建設(shè)銀行。建設(shè)銀行以托管費(fèi)的形式，獲得南方證券客戶資金利差收入的三成。
為了更好的分析銀行獨(dú)立存管，有必要對(duì)銀證轉(zhuǎn)帳和銀證通進(jìn)行簡(jiǎn)單說(shuō)明。所謂銀證轉(zhuǎn)帳，是指投資者在銀行開(kāi)立活期帳戶，在證券公司開(kāi)立結(jié)算資金帳戶，在銀行帳戶和結(jié)算資金帳戶間實(shí)現(xiàn)劃轉(zhuǎn)，從而無(wú)須再在證券公司存入現(xiàn)金。在銀證轉(zhuǎn)帳中，證券交易只能從證券公司端發(fā)起，銀行只起資金劃撥作用。銀證通是銀證合作的更高級(jí)形態(tài)，是指投資者在銀行開(kāi)立的活期帳戶兼具證券結(jié)算資金帳戶功能（俗稱“存折炒股”），投資者無(wú)需在證券公司另行開(kāi)設(shè)資金帳戶，可以直接通過(guò)銀行系統(tǒng)進(jìn)行交易。在銀證通中，證券交易可以從證券公司端亦可從銀行端發(fā)起，但在后一種情況下，仍是由證券公司匯總指令并使用自己的交易席位在交易所集中交易，并且同結(jié)算公司進(jìn)行凈額清算；因?yàn)槟壳爸挥凶C券公司才能作為結(jié)算直接參與人，銀行只能作為間接參與人。在銀證通模式下，由于客戶資金直接存入銀行，因此證券公司失去了利差收入。同銀行第三方存管相比，銀證通是證券公司的自愿行為，主要是為了利用銀行網(wǎng)絡(luò)拓展業(yè)務(wù)，涉及“增量”，只占全部客戶結(jié)算資金的一小部分，大量傳統(tǒng)客戶的結(jié)算資金仍然由證券公司控制；第三方存管則是應(yīng)監(jiān)管要求而為，主要是為了解決證券公司挪用客戶資金的問(wèn)題，同時(shí)涉及“存量”和“增量”，是全部客戶結(jié)算資金的存管。
由于銀行第三方存管在中國(guó)剛剛起步，無(wú)論是理論上還是立法上都沒(méi)有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何操作，因此并沒(méi)有固定的模式。迄今為止建設(shè)銀行是唯一開(kāi)展真正意義上的第三方存管業(yè)務(wù)的銀行，其他一些存管安排雖然名為“保證金銀行存管”，但實(shí)質(zhì)上只是對(duì)3號(hào)令下的“分帳存放、分帳管理”要求的“遲到”的遵守。例如，2004年8月國(guó)信證券與工商銀行“簽訂《證券交易結(jié)算資金法人存管銀行協(xié)議書》，同時(shí)在三大證券報(bào)上公布其在中國(guó)工商銀行開(kāi)立且已向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)備的客戶交易結(jié)算資金存管賬戶，在國(guó)內(nèi)券商中率先改革客戶交易資金存管模式，構(gòu)建公開(kāi)透明的客戶資金管理體系”。不難看出，這只是對(duì)此前3號(hào)令的專用存款帳戶設(shè)置和報(bào)備制度的重申，并未如銀行獨(dú)立存管的本義，將客戶保證金明細(xì)帳戶的管理權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行。值得一提的是，建設(shè)銀行的獨(dú)立存管并未采取比較徹底的銀證通模式，而是采取了一種較為曖昧的所謂“轉(zhuǎn)托管”模式。在此種模式下，由證券公司和建設(shè)銀行簽訂轉(zhuǎn)托管協(xié)議，將客戶的結(jié)算資金明細(xì)帳戶轉(zhuǎn)托管到建設(shè)銀行。名義上客戶仍然是將結(jié)算資金交給證券公司，再由證券公司轉(zhuǎn)給建設(shè)銀行；但是，建設(shè)銀行實(shí)際上控制每一個(gè)投資者的結(jié)算資金明細(xì)帳戶，證券公司無(wú)法再動(dòng)用其中的資金。雖然同證券登記結(jié)算公司的凈額清算仍然由作為直接參與人的證券公司進(jìn)行，在證券登記結(jié)算公司的客戶結(jié)算備付金帳戶和在銀行的客戶交易結(jié)算資金專用存款帳戶的開(kāi)戶人也仍然是證券公司，但已只具有名義上的意義。換言之，與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)的一切結(jié)算帳戶，實(shí)際控制權(quán)都到了建設(shè)銀行手中。方案之所以如此設(shè)計(jì)，而不仿效銀證通的模式，主要是為了給證券公司保持利差收入提供依據(jù)和可能。其他銀行的第三方存管方案未必會(huì)如此進(jìn)行，建設(shè)銀行今后的第三方存管方案也未必總會(huì)如此。但是，不管利益博弈導(dǎo)致何種模式，其根本目的和首要標(biāo)準(zhǔn)都是維護(hù)客戶對(duì)交易結(jié)算資金的合法權(quán)益。
三、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的法律定位：存款抑或信托？
按照國(guó)際上通常的實(shí)踐，在由證券公司或其他非銀行金融機(jī)構(gòu)托管客戶交易結(jié)算資金時(shí)，托管人一般被要求其將客戶資金存入專門的銀行信托帳戶，以信托受托人的身份管理該帳戶；根據(jù)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性原則，該帳戶與托管人在該銀行的其他帳戶相分離，帳戶內(nèi)資金不得用于沖抵托管人的銀行債務(wù)，也不受托管人債權(quán)人的主張。需要注意的是，所謂的信托帳戶，是就托管人同客戶的關(guān)系而言，這種安排并不使得信托帳戶內(nèi)的客戶資金獨(dú)立于銀行的財(cái)產(chǎn)。換言之，對(duì)于銀行而言，這些資金同樣屬于銀行存款（存款人為托管人），構(gòu)成銀行對(duì)存款人的債務(wù)。因此，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在這種安排下，作為信托財(cái)產(chǎn)的不是資金，而是對(duì)銀行享有的債權(quán)，托管人以信托受托人的身份管理該債權(quán)。 如果要使該資金獨(dú)立于銀行資產(chǎn)，或者說(shuō)免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)（credit risk），必須作出另外的安排。換言之，信托帳戶的設(shè)計(jì)可以使客戶免于托管人的信用風(fēng)險(xiǎn)，但并不能免于資金所最終存放的銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。
在銀行直接作為客戶資金托管人（銀行獨(dú)立存管）的情況下，問(wèn)題要復(fù)雜一些。銀行法的一個(gè)基本原則是，存款行為在存款人和銀行之間建立起的是債務(wù)人－債權(quán)人關(guān)系；存款不是由銀行通過(guò)信托持有，而是作為銀行的自有資金由其自由使用，并且在銀行破產(chǎn)時(shí)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)受到銀行債權(quán)人的追償。存款人對(duì)存款享有的不是所有權(quán)，而是債權(quán)，在銀行破產(chǎn)時(shí)只能作為普通債權(quán)人主張權(quán)利。在這種情況下，如果要保持客戶資金的獨(dú)立性，就必須將客戶資金同存款區(qū)別開(kāi)來(lái)。英國(guó)案例法確定的規(guī)則是，如果銀行（作為客戶資金托管人）將客戶資金合法存入自身（作為存款機(jī)構(gòu)），其就擁有了對(duì)該資金的所有權(quán)，而只承擔(dān)歸還等額款項(xiàng)的債務(wù)。為確保能夠利用這一規(guī)則，銀行需要在托管協(xié)議中明確約定，由客戶授權(quán)其將資金帳戶內(nèi)的任何資金存入自身。但是，如果客戶不愿承擔(dān)其該銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)，因此不愿意將其資金作為存款存入該銀行，那么就需要針對(duì)其資金設(shè)立信托。有效信托的一個(gè)基本要素是信托標(biāo)的物的確定性（certainty of subject matter），因此，必須將與客戶資金帳戶數(shù)額相應(yīng)的資金隔離出來(lái)，作為信托的標(biāo)的，以便信托能夠有效成立。在實(shí)踐中，這可以通過(guò)銀行托管人將特定數(shù)目的資金存入第三方銀行，并就其對(duì)該第三方銀行的受償權(quán)設(shè)立信托的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是，出于商業(yè)考慮，銀行托管人可能不愿將客戶資金其他銀行。更多的客戶資金通常是被投資于所謂的“類現(xiàn)金”（即具有高度變現(xiàn)性的資本工具，如短期融資券）或者“現(xiàn)金基金”（即以類現(xiàn)金為投資對(duì)象的集合投資計(jì)劃）。一方面，這些資本工具具有高度變現(xiàn)性，使得銀行托管人可以迅速滿足客戶資金帳戶上的付款義務(wù)；另一方面，這些資本工具屬于證券，而不僅僅是不特定的付款義務(wù)，因此可以作為信托的標(biāo)的物。
在英國(guó)，金融服務(wù)局（Financial Service Authority， FSA）制定的“客戶資金規(guī)則”（Client Money Rules， CMR） 適用于所有在“指定投資業(yè)務(wù)”（designated investment business）中從客戶處收到或代表客戶持有的資金，其中當(dāng)然包括客戶托管的資金。該規(guī)則的基本內(nèi)容是所有托管人必須將資金存入“獲準(zhǔn)銀行” （approved banks）的專門帳戶，并作為信托受托人持有這些資金；客戶資金帳戶必須與托管人自有資金隔離，即只能用于存放客戶資金。CMR的實(shí)質(zhì)效果是對(duì)客戶資金設(shè)立了一個(gè)法定信托（statutory trust），使其免于托管人的信用風(fēng)險(xiǎn)。但是，CMR對(duì)獲準(zhǔn)銀行作了一個(gè)豁免規(guī)定：如果獲準(zhǔn)銀行本身作為托管人，那么其可以自行存放該資金，條件是其必須向客戶發(fā)出書面通知，告知該資金是由其作為存款機(jī)構(gòu)而不是受托人持有，并且不會(huì)以CMR要求的方式持有（筆者注：
即存入另一個(gè)獲準(zhǔn)銀行）。
在我國(guó)，由于缺乏信托的歷史和制度土壤，2001年倉(cāng)促出臺(tái)的信托法并未起到預(yù)期的積極效果，反而在一定程度上增加了這個(gè)領(lǐng)域的模糊和混亂。筆者觀察的結(jié)果是，在目前的規(guī)則條件下，無(wú)論是否采取銀行獨(dú)立存管，客戶交易結(jié)算資金最終都?xì)w屬為銀行存款，無(wú)法同銀行的其他資金分離從而免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。首先，如上所述，在3號(hào)令模式下，證券公司作為客戶資金托管人，為客戶設(shè)立資金明細(xì)帳戶，并將資金統(tǒng)一存入在存管銀行開(kāi)設(shè)的客戶資金專用存款帳戶。在這種方式下，不管是否將客戶與證券公司之間的資金托管關(guān)系界定為信托關(guān)系，都不影響資金最終作為存款存入銀行（從而不能免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)），區(qū)別只在于，如果不能界定為信托關(guān)系，那么由于金錢作為替代物的特征，客戶連證券公司的信用風(fēng)險(xiǎn)也不能避免。其次，在銀證通模式下，問(wèn)題比較簡(jiǎn)單，銀行存款帳戶同時(shí)又用作資金結(jié)算帳戶之用，從客戶與銀行的法律關(guān)系而言不存在獨(dú)立于存款之外的“客戶資金”。最后，在銀行獨(dú)立存管，直接管理證券客戶的資金明細(xì)帳戶的情況下，盡管有獨(dú)立的資金帳戶，但這僅僅代表客戶對(duì)銀行的特定債權(quán)，從法律效果上看同存款并無(wú)區(qū)別，在銀行破產(chǎn)時(shí)都只能作為普通債權(quán)人主張權(quán)利。
對(duì)于金錢而言，使其獨(dú)立于其他金錢的方法只有三種，即設(shè)立信托、作為出資注入法人實(shí)體以及將其特定化（如專門封存、指明鈔票號(hào)碼等）。后兩種顯然不屬于本文討論的語(yǔ)境，唯一可以使得客戶交易結(jié)算資金獨(dú)立于銀行資產(chǎn)的途徑就是設(shè)立信托。這又涉及到兩個(gè)問(wèn)題：第一，我國(guó)現(xiàn)行法律制度只允許信托投資公司開(kāi)展信托業(yè)務(wù)；換言之，其他金融機(jī)構(gòu)包括銀行同客戶建立信托關(guān)系是沒(méi)有法律依據(jù)的。因此，國(guó)務(wù)院有必要盡快出臺(tái)《信托機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，對(duì)于目前頗為僵化的信托業(yè)務(wù)限制作出更為靈活和務(wù)實(shí)的規(guī)定。第二，如上所述，信托標(biāo)的的特定化是信托有效設(shè)立的要件，而僅僅在銀行開(kāi)立一個(gè)帳戶并且冠以“信托帳戶”之名并不足以使該帳戶內(nèi)的資金獨(dú)立于該銀行其他資產(chǎn)。因此，如果允許銀行就交易結(jié)算資金建立信托關(guān)系，那么銀行必須采取必要安排來(lái)實(shí)現(xiàn)信托資金的特定化。
最后需要說(shuō)明的是，由于目前的銀行獨(dú)立存管主要是為了解決證券公司危機(jī)，因此并未太多關(guān)注銀行本身的信用風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題；換言之，制度設(shè)計(jì)的前提是銀行比證券公司更安全。在目前的銀行獨(dú)立存管中，因?yàn)闆](méi)有信托關(guān)系的設(shè)計(jì)，客戶交易結(jié)算資金是作為存款直接存入銀行，成為銀行自有資金（負(fù)債），銀行可以自由使用，沒(méi)有類似于3號(hào)令對(duì)證券公司那樣的分帳管理要求。在這種情況下，如果撇開(kāi)銀行同證券公司的資信對(duì)比就事論事的話，客戶所承擔(dān)的信用風(fēng)險(xiǎn)不是減小而是增大了。因此，一方面，如上所述，應(yīng)當(dāng)建立和完善信托機(jī)制，保障客戶資金獨(dú)立性；另一方面，還要盡快建立存款保險(xiǎn)機(jī)制和證券投資者保護(hù)基金機(jī)制，以應(yīng)對(duì)可能的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
「注釋」
《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》（證監(jiān)會(huì)2001年），第37條。
例如，1993年國(guó)務(wù)院《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第71條就使用了“客戶保證金”這一名稱。
在允許信用交易（融資融券）的國(guó)家和地區(qū)，客戶保證金有其特定含義，是指客戶在委托經(jīng)紀(jì)人購(gòu)買證券前只按比例交納一部分資金，作為交易擔(dān)保（從詞義上看這也正是“保證金” 所要表達(dá)的含義），在交易完成后一定時(shí)間內(nèi)再補(bǔ)足所欠款項(xiàng)；而我國(guó)禁止信用交易，客戶必須事先足額交納交易所需資金。
另兩項(xiàng)原罪是非法融資和違規(guī)炒作股票。參見(jiàn)胡朝輝：《中國(guó)券商三重原罪：挪用保證金非法融資違規(guī)炒作》，http://finance.tom.com/1008/1010/200466-63829.html，2004－10－16.
《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)證券自營(yíng)業(yè)務(wù)管理辦法》（證監(jiān)會(huì)1996年），第27條。
參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)信托法》第4條；人民銀行《信托投資公司管理辦法》（2002年）第12條。
天健信德會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)一部、專業(yè)技術(shù)部：《對(duì)客戶保證金獨(dú)立存管問(wèn)題的思考》，http://www.schinda.com/lan/train/information/info/49.htm，2004－10－16.
薛潔：《為榮譽(yù)和責(zé)任而戰(zhàn)——建設(shè)銀行證券資金托管系統(tǒng)（CTS）上線紀(jì)實(shí)》，載《建設(shè)銀行報(bào)》，2004－8－13.
考慮到與銀行間連網(wǎng)線路的速率及應(yīng)用系統(tǒng)的響應(yīng)時(shí)間，證券公司一般都會(huì)設(shè)立客戶交易結(jié)算資金的影子帳戶，將客戶在銀行結(jié)算資金的額度影射至證券公司端的影子帳戶中；在客戶證券的買賣中，只處理影子帳戶中的數(shù)據(jù)，在每日收市后再進(jìn)行影子帳戶與銀行結(jié)算資金帳戶間的對(duì)帳及清算。參見(jiàn)于元元、潘明道：《銀證系統(tǒng)的三種方案》，載《軟件工程師》，2004年第3期。
在傳統(tǒng)模式下投資者將資金存入證券公司，獲得的是活期存款利息；證券公司將資金轉(zhuǎn)存銀行，獲得的是金融機(jī)構(gòu)同業(yè)存款利率，其間利差屬于證券公司的收入，并且是中國(guó)證券公司的主要收入來(lái)源之一。
陳勁：《券商“雙腿”奔向創(chuàng)新試點(diǎn)》，載《中國(guó)證券報(bào)》，2004－11－20.
資料來(lái)源為筆者2004年11月在建設(shè)銀行總行的調(diào)研。
See Benjamin， The Law of Global Custody， 2nd. ed. Butterworths， at 26 （2002）。
當(dāng)然，為保護(hù)存款人的利益，很多國(guó)家建立了專門的存款保險(xiǎn)制度，但這是另外一個(gè)問(wèn)題了。
Space Investment Ltd v Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co （Bahama） Ltd [1986] 3 All ER 75.
See Benjamin， supra note， at 23-24.
英國(guó)2000年《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》（Financial Services and Markets Act 2000， FSMA）取代了原有的1986年《金融服務(wù)法》和1987年《銀行法》，并授權(quán)金融服務(wù)局作為金融市場(chǎng)唯一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，根據(jù)FSMA制定相應(yīng)的規(guī)則。這些規(guī)則統(tǒng)編為《從業(yè)規(guī)則》（Conduct of Business Rules， CoB）；客戶資金規(guī)則是《從業(yè)規(guī)則》的第9.3和9.5節(jié)。
當(dāng)然，如上所述，客戶資金并不能免于資金存放銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。
See Benjamin， supra note， at 23-24， 119-120.
由于金錢作為替代物（并且是最具代表性的替代物）的特性，資金一經(jīng)轉(zhuǎn)移占有——進(jìn)入證券公司的帳戶——客戶即失去對(duì)該筆資金的所有權(quán)，而僅對(duì)證券公司享有一般債權(quán)。同理，證券公司將資金存入其在銀行開(kāi)立的結(jié)算資金帳戶后，也失去對(duì)該資金的所有權(quán)，而僅作為存
款人對(duì)銀行享有一般債權(quán)。對(duì)此問(wèn)題存在一些似是而非的誤導(dǎo)性觀點(diǎn)。例如，可參見(jiàn)宋學(xué)東：《審理證券案件的法律適用》，載于單長(zhǎng)宗主編：《中外證券法、期貨法研究與案例評(píng)析》，人民法院出版社1997年版，第32頁(yè)（認(rèn)為客戶交易結(jié)算資金在存放期間的所有權(quán)和使用權(quán)均屬于客戶，券商不能將客戶的資金挪用，否則就構(gòu)成侵權(quán)）；王保樹(shù)、湯欣等，前引文，第55頁(yè)（認(rèn)為客戶交易結(jié)算資金名義上歸投資人所有，實(shí)際上分別由證券公司營(yíng)業(yè)部、證券公司總部和證券登記結(jié)算公司持有和管理，并以實(shí)際持有、管理人的名義存入銀行）。據(jù)筆者所知，證監(jiān)會(huì)一些官員也主張明確規(guī)定，客戶交易結(jié)算資金不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。但是，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，這種認(rèn)定是違背基本法理的。
其實(shí)，不只是客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管涉及這個(gè)問(wèn)題，目前形形色色的“理財(cái)”業(yè)務(wù)，除信托公司的資金信托業(yè)務(wù)和證券投資基金的基金業(yè)務(wù)已有信托的明確認(rèn)定外，證券公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)公司的投資連接保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和商業(yè)銀行的人民幣理財(cái)業(yè)務(wù)都尚待“正名”，需要借助信托安排來(lái)明確參與關(guān)系。
北京大學(xué)金融法研究中心·廖凡
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