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完善我國證券法律責任制度的幾項基本原則
[摘 要]本文基于對我國證券法律責任制度設計和運行的基本條件和現(xiàn)實狀況的認識和分析，提出了完善我國現(xiàn)行證券法律責任制度必須堅持的六項原則，即嚴格責任、強化監(jiān)管的原則，催生和發(fā)展的原則，公正與發(fā)展相協(xié)調(diào)的原則，實體與程序并重的原則，強調(diào)民事責任的原則，強化個人責任的原則。以期能夠構(gòu)建起真正能夠切實而有力地保障我國證券市場的有序化、規(guī)范化和持續(xù)健康發(fā)展的證券法律責任制度。[關鍵詞]證券法律責任制度基本原則、強化監(jiān)管、催生發(fā)展、強調(diào)民事責任、強化個人責任
行之有效的證券法律責任制度，是促進我國證券市場健康、有序、快速成長的根本保障。我國設計上存在著嚴重的缺陷，使監(jiān)管無力，違法違規(guī)行為大量發(fā)生。如何使我們的證券法律責任制度設計能夠在現(xiàn)行的經(jīng)濟體下有效運行，成了完善我國證券市場法律制度建設的急需解決的問題之一。健全和完善證券法律責任制度是一項浩大而繁雜的系統(tǒng)工程，但科學、務實的指導原則是首先要解決的問題。本文將以維護公正的市場秩序和保護投資者利益為基本理念，以我國的具體實踐為基礎，結(jié)合國外的先進經(jīng)驗，提出完善我國現(xiàn)行證券法律責任制度必須堅持的六項基本原則。
一、嚴格責任、強化監(jiān)管的原則。
嚴格責任、強化監(jiān)管，主要包括三個方面的涵義：第一，基于市場主體各方利益協(xié)調(diào)平衡的公正原則，對于應當強制性要求承擔的責任，必須通過立法予以明確設置，并有效實施監(jiān)管，以保證法律責任制度有效實施；第二，對于設置責任過輕，侵權行為大量發(fā)生的，應當加重責任以有效平衡，并加強監(jiān)管；第三，對于責任設置公平，但基于執(zhí)法資源有限、執(zhí)法不嚴、究責率低而造成實際利益不平衡的，應當通過加強執(zhí)法、提高究責率，或者進一步加重責任設置以達到公平和平衡，并加強監(jiān)管。
強調(diào)嚴格責任、強化監(jiān)管原則是保證我國證券市場有序、規(guī)范發(fā)展不容置疑的選擇：
1、嚴格責任、強化監(jiān)管，是現(xiàn)實市場缺陷對強化政府干預的必然要求。市場缺陷包括理論市場缺陷和現(xiàn)實市場缺陷。理論市場缺陷理論是完全市場在發(fā)展過程中所存在的缺陷。該種理論支持了政府適當干預的合理性和必要性。而現(xiàn)實市場缺陷，是現(xiàn)實的市場存在的缺陷，它不僅包括理論市場存在的缺陷，而且還包括現(xiàn)實市場不完全所存在的缺陷。我國的現(xiàn)
實，正是處于這種理論市場缺陷和現(xiàn)實市場缺陷并存，現(xiàn)實市場缺陷還很嚴重的狀態(tài)之中，市場中的賣方和買方之間力量不均衡、賣方的數(shù)量還不足以形成競爭、賣方和買方的素質(zhì)還不足以自律，等等，使我國證券市場既不可能在自由中有序，也不可能在自由中發(fā)展。
中國證券市場的發(fā)展處于一個特殊的環(huán)境之中，它的特殊之處在于：第一，不能象英美等國從前的證券市場發(fā)展一樣，可以在一個漫長的年代里自由式地發(fā)展；第二，不具備英美等國今天證券市場雄厚的基礎條件，即發(fā)達的公司和富有的投資者群體。第三，中國證券市場的發(fā)展必須在盡可能短的時間內(nèi)，能夠建設得象英美等發(fā)達證券市場一樣規(guī)范有序地發(fā)展。正是這種二難的處境和要求，中國證券市場沒有大量的高質(zhì)量的股份有限公司，沒有大量理性的、高素質(zhì)的、富有資金的中產(chǎn)階級投資者，中國沒有先進的金融監(jiān)管經(jīng)驗和大量高素質(zhì)的金融從業(yè)人員和金融工作隊伍，中國沒有長期證券市場發(fā)展和實踐的經(jīng)驗，沒有健全完善的金融、證券法制等，這些條件的約束使中國證券市場的發(fā)展不能由各要素自由地去撞擊，而必須能動地協(xié)調(diào)各要素，強化政府監(jiān)管，在不具備自然有序的條件下，實現(xiàn)能動地有序。 正是現(xiàn)實市場缺陷與現(xiàn)實發(fā)展目標之間的沖突，使政府干預具有了更加充分的理由，使嚴格責任、強化監(jiān)管成為謀求發(fā)展的必然要求。
2、嚴格責任、強化監(jiān)管，是違法違規(guī)現(xiàn)象普遍的我國證券市場發(fā)展現(xiàn)實狀況的必然選擇。中國上市公司違法違規(guī)呈現(xiàn)上升趨勢，1996年，中國證監(jiān)會立案調(diào)查的違法違規(guī)案件達100多起，是1992年至1995年的5倍以上。進入1999年以來，查處的違法違規(guī)案件與日俱增，東方鍋爐、大慶聯(lián)誼、藍田股份欺詐騙取上市資格；飛龍實業(yè)、中國高科、ST金帝、棱光實業(yè)年報中虛假陳述；ST瓊?cè)A僑拒絕披露息露；成都聯(lián)誼違規(guī)操作配股；北海銀河故意拖延重大信息披露；中國輕騎、寧波華聯(lián)、北大車行內(nèi)幕交易非法獲利等（1）。配股人見人怕，大股東圈錢，重配股不重效率，實配率越來越底，1999年實配率僅為46.44%，在130家實施配股的上市公司中，只有13家配股數(shù)量募足，最低實配率為6%（2）。這些眾多的違法違規(guī)事件，只是冰山之一角。而對這些違法違規(guī)事件的處罰，如以往的瓊民源、紅光實業(yè)等事件中一樣，在東方鍋爐和大慶聯(lián)誼事件中，除幾個重要的涉案人員被繩之以法外，其他均以警告和罰款了結(jié)。而罰款的區(qū)區(qū)幾萬對于那些收入豐厚的違規(guī)違法者來說，不足以傷筋動骨，更何況有一些人是接了罰單，到公司即報銷了。而對于公司的罰款，是廣大股東的錢，更不會有人去心疼。
美國正是在1929年由證券市場引發(fā)的大蕭條之后，才進入了證券監(jiān)管的時代。當時的美國也是虛假陳述盛行，從發(fā)行公司到金融評論家，包括各種媒體和投資咨詢公司等，都在欺詐投機、操縱市場、內(nèi)幕交易普遍；銀行資金大量違規(guī)進入市場，致使投機盛行，泡沫越吹越大。最終導致了美國1933年《證券法》等一系列監(jiān)管立法的頌布。
違法違規(guī)行為的大量發(fā)生，與違法違規(guī)行為的查處力度不夠、究責率底和責任輕是直接相關的。市場主體的行為選擇，是與其自身利益直接相關的。正是違法違規(guī)有利可圖，才有人敢于和愿意違法違規(guī)。而證券市場是個信心市場、前景市場，證券市場發(fā)展的根本動力在于投資者對于證券市場的信心。證券市場中充滿了欺詐、虛假和操縱，沒有公平和公正，證券市場的信心和前景就喪失了。因此，保證上市公司質(zhì)量，嚴格證券市場各參與主體的責任，加強監(jiān)管，是現(xiàn)實要求我們的唯一選擇。
3、嚴格責任，強化責任意識，加強監(jiān)管，也是世界各國證券市場監(jiān)管的大勢所趨。世界各國包括美、英、法、日等國的證券市場都比較發(fā)達，近幾年來，各發(fā)達國家為了能夠更多地吸引資金，激活經(jīng)濟，都不同程度地修改了證券方面的立法或制訂新法。而這些修改的一個基本特征就是強化監(jiān)管。如美國1996年修訂了主要的證券法律，并制訂了《1996年全國證券市場促進法》、日本在1996年對證券法律的改革等，都反映出了一種嚴格責任、強化監(jiān)管，而放松管制、減少限制、降低成本的大趨勢（3）。
我國證券市場的發(fā)展，不可能完全脫離世界資本市場，尤其是證券市場的發(fā)展而孤立存在，因此處于一種沒有發(fā)達國家基礎條件，但還不得不考慮當代世界證券市場發(fā)展模式和趨勢的二難之中。我們不但要強調(diào)證券市場內(nèi)涵和外延、容量和質(zhì)量的發(fā)展，還必須大力調(diào)整經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)促進股份公司的發(fā)展，大力提高人民生活水平增加人民收入促進社會中產(chǎn)階級的發(fā)展；既要要求上市公司質(zhì)量的提高、證券公司服務水平的提高，還要促進投資者投資素質(zhì)的提高和發(fā)展，等等。不僅是一種基礎設施先進、從業(yè)人員素質(zhì)提高等某一方面的問題，而是一種全方位、系統(tǒng)性的亟待提高。因此，我國證券市場的健康發(fā)展，更需要強調(diào)嚴格責任、強調(diào)政府依法監(jiān)管與調(diào)控
，從而有效促進協(xié)調(diào)、健康發(fā)展。
二、規(guī)范的催生相結(jié)合的原則。
證券市場的建設和發(fā)展，根本上是為了促進我國整個資本市場乃至金融市場的結(jié)構(gòu)全面合理的調(diào)整和優(yōu)化，為我國整個社會經(jīng)濟的良性和健康發(fā)展服務。而且就我國目前資金市場上銀行間接融資與直接融資市場比例的嚴重失調(diào)，使我國銀行業(yè)的壓力和困難重重，也給國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和國有企業(yè)改革造成極大的壓力�？焖俳】档匕l(fā)展我國證券市場，逐步擴大我國直接融資比例，為有效促進我國國民經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，減小銀行壓力，化解金融風險，盤活國有企業(yè)的大量的存量資產(chǎn)，有著極為重要的現(xiàn)實意義。
面對現(xiàn)實的二難條件，設計一種能夠適應發(fā)展需要而又現(xiàn)實可行的證券法律責任制度，必須避免一種因為相關的方面還不發(fā)達或制度還不健全就放棄努力的傾向；同時，必須正確認識，成熟的證券市場也有其發(fā)生、發(fā)展的過程，證券市場發(fā)展的各種相關因素處于一種持續(xù)不斷的互動之中，雖然，有一些因素直接決定著證券市場的成長，但它們相互之間并不存在一種確定的先與后、因與果的關系，一方面的因素的良性發(fā)展和提高會促進其他方面因素的發(fā)展和提高。二難條件的環(huán)境從另一面成為促進我們的證券市場制度建設從各方面、多側(cè)面地同步、協(xié)調(diào)發(fā)展的壓力。而且，由于我國證券市場還處于一個發(fā)展初期，其流通容量在國民經(jīng)濟中所占的比重還非常小，不到7%，對于國民經(jīng)濟發(fā)展的影響還較小，有充分的空間和承受力允許在發(fā)展上可以比較大膽地試走新路。
因此，在證券法律責任制度的設計上，必須始終貫徹一個基本的原則，即全方位的催生發(fā)展的原則。每一項具體制度的設計，每一項法律責任的規(guī)定，都要充分考慮激活資本流動、健全資本市場，在條件允許的情況下要盡可能地催化證券市場創(chuàng)新、發(fā)展證券市場容量、提高證券市場質(zhì)量。從基礎設施、人員素質(zhì)、專業(yè)人員的培養(yǎng)、投資者素質(zhì)的提高、法律責任和法律程序的建設、專業(yè)服務機構(gòu)質(zhì)量的提高、信息披露與管理、稅收減免、政策調(diào)整、糾紛解決等全方位地，為降低證券投資成本、提高證券投資效率、樹立證券市場信用創(chuàng)造條件，從而積極有效地催化我國證券市場的快速健康發(fā)展。
三。公正與發(fā)展協(xié)調(diào)的原則。
公正、公開、公平的三公原則，是現(xiàn)代各國證券市場發(fā)展的基石。公正成為市場中最基本的價值追求，是市場經(jīng)濟社會中協(xié)調(diào)市場行為中賣方與買方之間的一個最基本的要求。沒有公正，也就談不上市場。但是，公正的觀念和具體內(nèi)容是一個發(fā)展變化的內(nèi)容，它必須與一個確定的現(xiàn)實條件相適應。在證券市場上，公正原則要求的最基本內(nèi)容，就是證券賣方與證券買方，即證券發(fā)行人和證券投資者之間的在法律權利義務設置上的對等和利益保護上的無傾向性。但是，由于證券市場過程中，賣方與買方二者勢力發(fā)展總是處于一種不均衡的狀態(tài)，而證券市場發(fā)展的要求卻是二者相互依賴，因此，必然要根據(jù)證券市場發(fā)展狀況的不同，為促進證券市場的發(fā)展而必須在利益的保護上有所傾向，從而有效促進二者的均衡發(fā)展，最終推動證券市場的發(fā)展。
我國證券市場的發(fā)展同樣有這種公正與發(fā)展原則之間的協(xié)調(diào)問題。這種協(xié)調(diào)從我國證券市場的發(fā)展歷程中也可看得很清楚：在我國證券市場發(fā)展的初期，政策傾于賣方市場；而現(xiàn)在買方利益頻頻受損，市場信心不足、前景難測，則必須強化買方利益保護。而且公正與發(fā)展之間存在著內(nèi)在的統(tǒng)一性，因為沒有發(fā)展，對雙方利益都將是不利的。因此，證券法律責任制度的設計，必須堅持公正與發(fā)展相協(xié)調(diào)的原則。
四。實體與程序并重的原則。
實體與程序并重，是一個常識性、但又必須強調(diào)和堅持的原則。因為我國在證券法律責任立法方面也存在重實體輕程序的問題。無程序即無實體。沒有明確、適當?shù)姆沙绦虻囊?guī)定，實體上規(guī)定的權利、義務和責任，只能是一紙空文。沒有法律程序的規(guī)定，就無法執(zhí)行，而得不到執(zhí)行的法律，不但起不到應有的作用，反而會降低法律的威信。如果法律對一種行為規(guī)定了法律責任，而無一定的、適當程序予以執(zhí)行上的保證，法律責任就變成了空話。可執(zhí)行的法律才是好法律，而沒有程序保證的法律責任根本不可能有效執(zhí)行。
香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會首席律師鄧爾邦曾說：我認為最主要的工作仍然是執(zhí)行法律并適當?shù)刈肪糠韶熑�。這些法律都是為了規(guī)范市場的運作與其參與者，如果法律執(zhí)行妥當，市場運作與參與者的行為便會自然達到理想的效果，因此，我國證券法律責任制度的設計必須堅持實體與程序并重的原則，以保證實體責任制度的設計能夠有效而妥當?shù)貓?zhí)行。尤其是加強監(jiān)管程序立法，對于證券市場規(guī)范、有序發(fā)展有重要意義。
五、強調(diào)民事責任原則。
強調(diào)民事責任原則，是有法不依、違法不究、執(zhí)法不嚴、執(zhí)法違法情形比較嚴重、執(zhí)法資源緊缺的我國證券市場現(xiàn)實的要求。因為民事責任保護的權利主體是市民社會的市民，他是自身利益的最佳判斷者，使民事侵權行為被發(fā)現(xiàn)的可能性最高。因此，民事責任的健全對違法行為的減少有著至關重要的意義。公平有效地設置民事責任，才能調(diào)動投資者自身的積極性，去維護自身的利益，也才能調(diào)動廣大投資者的積極監(jiān)督，檢舉違法行為，發(fā)動證券市場上的人民戰(zhàn)爭，從形成證券市場上真正有人訴、有人賠，訴得起、賠得起（4）的高效、有力的執(zhí)法局面，從而有效維護市場秩序，促進市場健康發(fā)展。投資者在美國證券市場中被稱之為私人檢察長。私人訴訟是美國證交會執(zhí)法方面的關健。由于證交會財力人力有限，偵查和調(diào)查證券違法事例，經(jīng)常仰賴私人提起訴訟。通過允許私人就其所受的侵害在法院提起訴訟，聯(lián)邦法律和法規(guī)得以強制執(zhí)行，又不必花費證交會或司法部起訴所需花費的大筆費用。美國1994年證交會提起的行政案件是268件，民事和刑事案件總和是229件，而全國各地由私人提出的聯(lián)邦和州證券訴訟案件每年大約300件，比聯(lián)邦行政訴訟或者刑事訴訟與民事訴訟的案件的件數(shù)還多（5）。這反映了投資者對自身利益的關心和維護，也有效解決無人訴的起訴主體缺位和證券市場違法行為查處力度不夠、究責率低、執(zhí)法資源缺乏的問題。我國證券法律責任立法方面最為薄弱的應屬民事責任，使真正的權利主體缺位，使整個法律責任機制不能高效運行，發(fā)揮預防和矯正作用。
實踐已經(jīng)表明，我國證券立法中民事責任規(guī)定的不明確，使實踐中許多違法行為中被侵害的廣大投資者利不能得有效的保護。紅光實業(yè)、瓊民源、蘇三山等事件無不如此。因此，必須強調(diào)民事責任立法，而且必須充分考慮證券市場上侵權行為發(fā)現(xiàn)難度大，侵權行為人確定困難，市場廣闊造成投資者對有關信息獲取困難等因素，對民事救濟程序、舉證責任、歸責原則、救濟成本承擔等加以分析和研究，從而保證民事責任的規(guī)定能真正起到保護投資者利益的作用。
六、強化個人責任原則。
如果人人都是天使。我們就不需要政府，也不需要法律。法律責任制度設計，不能把人人都當作是天使。人都有追求自身利益的欲望，是自利的人，是自身利益的最忠誠的關注者，具有效用最大化的特性；而且，不是一切的人都是可以完全信賴的，總有一些人可能是不誠實的，他們可能會掩蓋偏好、歪曲數(shù)據(jù)、故意混淆是非，欺詐性地追求自我利益，這被制度經(jīng)濟學稱之為機會主義。由于機會主義者和非機會主義
者在事前區(qū)分的成本很高，而且人的有限理性甚至使這種區(qū)分不可能，因此，為了避免機會主義的風險，市場主體只能一概地視他人都為機會主義者。同時，實際中一切的決策都是以個人決策為基礎的，一切行為實際上都是個人的行為，一切的組織，諸如政黨、社會、國家、人民、企業(yè)、等都不再被認為是象一個人一樣地行動的集體，對社會單位的分析必須從其個體成員的地位和行為開始，這被制度經(jīng)濟學稱之為方法論上的個人主義原則。
市場主體的機會主義特征和實際決策過程中的個人主義觀點的科學性決定，對任何行為的分析，都必須堅持從行為主體中所包含的最小的決策單元，即具體的人去分析和把握，從主體行為中所內(nèi)含的利益驅(qū)動去分析和把握。法律責任的分析，尤其是對非自然人主體行為的分析，必須從主體行為決策人的利益驅(qū)動機制上去考察，引導有益的利益機制，消除有害的利益機制。主要可采用三種做法：（1）對于違背應當遵守的一般的職業(yè)決策規(guī)則進行決策，給所代表的非自然人主體內(nèi)部的非決策第三人導致利益損失的，由決策人賠償或補償；（2）對于代理決策給外部第三人造成損失的，如果這種損失不是因為決策者違背基本的職業(yè)判斷規(guī)則，而是因為主觀上的重大過失或故意而造成的，則由被代理人對外承擔責任后，由被代理人根據(jù)代理決策者的過錯對被代理人賠償或補償；并且，被代理人內(nèi)部的任何其他非決策人都有權代替被代理人行使上述權利；被代理人的任何債權人，在債權不能有效得到清償時，亦可行使上述權利。如果有必要加強對第三人的保護，則規(guī)定代理決策人與被代理人承擔連帶賠償責任。其三，對于有共同利益的共同決策人之間， 任何人都可以通過自己舉證無過錯而推卸責任，從而促成共同決策人之間既在合法共同利益的基礎上的合作，又在非法行為決策上的相互制約。
實踐說明，我國證券市場法律建設方面一個嚴重的問題就是法律沒有足夠的威懾力。其中，一方面是因為執(zhí)法不嚴和處罰過輕的原因（6），而另一方面，更重要的原因就是從上市公司、證券公司到中介機構(gòu)，以及投資者，都普遍存在著產(chǎn)權主體缺位、內(nèi)部人控制嚴重，而處罰卻往往只對機構(gòu)不對個人，既便對個人有處罰，往往也只是輕描淡寫，甚至以黨紀、行政處分代替國法，接了罰單予以公款報銷，有的處罰甚至只是調(diào)往彼處繼續(xù)擔任同級職務，責任旁貨極為嚴重，這種狀況必然造成大量的大膽違法違規(guī)者的產(chǎn)生，因此，研究和完善我國證券法律責任，強調(diào)化個人責任原則是極具現(xiàn)實意義的。
注釋：
（1）《1999上市公司違規(guī)事件》，《南方周末》，1999年12月10日14版。
（2）《配股為什么人見人怕》，《南方周末》，2000年3月10日22版。
�。�3）于緒剛：《美國：＜1996年全國性證券市場促進法＞》、魏君賢：《日本：放松管制、加強監(jiān)管》，《金融法苑＜證券法�？尽房�12、13期合刊，法律出版社。
（4）參中國政法大學民商法博士研究生邱海洋在北京大學證券法專題討論會上的發(fā)言。
�。�5）杰羅姆。柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責任簡介》，中國證券監(jiān)督管理委員會編：《證券立法國際研討會》，法律出版1997年7月版，第368頁。
�。�6）中國證券業(yè)協(xié)會：《面向二十一世紀的選擇——中國證券公司發(fā)展戰(zhàn)略研究》，經(jīng)濟科學出版社1999年11月版，第57頁。
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