論知識產(chǎn)權(quán)法的全球化——以國際條約為線索

上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 袁真富



[內(nèi)容提要] 知識產(chǎn)權(quán)法的全球化是指各國通過締結(jié)、加入知識產(chǎn)權(quán)國際條約而實(shí)現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)法的趨同化。在知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程中，國際條約在保護(hù)范圍、保護(hù)水平等方面不斷提升，而在WTO框架下主權(quán)國家加入國際條約的自主性逐漸削弱，所以知識產(chǎn)權(quán)法的全球化對于國家主權(quán)、國家利益甚至國民觀念構(gòu)成了挑戰(zhàn)或沖突。因此，在知識產(chǎn)權(quán)全球化的進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)注重國家利益的維護(hù)，反對保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提高。

[關(guān) 鍵 詞] 知識產(chǎn)權(quán)法、全球化、國際條約、國家利益

在各國的關(guān)系中，文明的進(jìn)展可以認(rèn)為是從武力到外交，從外交到法律的運(yùn)動(dòng)。 [①]

——漢金（Louis Henkin）：《各國如何行動(dòng)》

一、知識產(chǎn)權(quán)法的全球化趨勢

（一）知識產(chǎn)權(quán)法的全球化表現(xiàn)

20世紀(jì)末，“法律全球化”（globalization of law）的理論引起了人們的注意。 [②] 筆者認(rèn)為，法律全球化實(shí)質(zhì)上是法律趨同化的一種形態(tài)，是各國通過締結(jié)、加入國際條約而實(shí)現(xiàn)的法律趨同化。與法律趨同化的另一途徑——法律移植不同，法律全球化表現(xiàn)為各國普遍的參與締結(jié)、加入國際條約，使本國法律服從于國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，從而在更大范圍、更多領(lǐng)域相互借鑒吸收，形成共識。

在這個(gè)意義上，知識產(chǎn)權(quán)法似乎早已開始了全球化。盡管第一部專利法在1474年才誕生，第一部版權(quán)法在1709年才出世，第一部商標(biāo)法在1803年才萌芽，但知識產(chǎn)權(quán)法的國際合作在19世紀(jì)就開始了。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡稱《伯爾尼公約》）締結(jié)之前，在版權(quán)領(lǐng)域簽訂的雙邊協(xié)定在歐洲已達(dá)30多個(gè)。 [③] 及至19世紀(jì)后期，尋求知識產(chǎn)權(quán)多邊保護(hù)的努力開始嘗試，并取得成功。1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（簡稱《巴黎公約》）開創(chuàng)了通過多邊國際條約協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)法的先河，從此以后，多邊國際條約不斷涌現(xiàn)，日漸細(xì)密，如今已蔚然大觀，全球性的知識產(chǎn)權(quán)國際條約已達(dá)到30個(gè)。這些條約涵蓋了版權(quán)、專利、商標(biāo)、原產(chǎn)地名稱、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、科學(xué)發(fā)現(xiàn)等廣泛的領(lǐng)域。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）、聯(lián)合國教科文組織以及世界貿(mào)易組織（WTO）的推動(dòng)下，以知識產(chǎn)權(quán)多邊國際條約為指引，各國逐漸卷入了知識產(chǎn)權(quán)法的全球化歷程。

(二)知識產(chǎn)權(quán)法的全球化動(dòng)因

掐指算來，知識產(chǎn)權(quán)法歷史只有短短幾百年，卻引導(dǎo)了法律全球化的潮流，其原因在于知識產(chǎn)權(quán)法的客體（暫稱為知識產(chǎn)品）具有內(nèi)在的全球化特征。知識產(chǎn)品的無形性和可復(fù)制性，使得知識產(chǎn)品不能像有體物一樣在空間上進(jìn)行占有，從而排斥他人未經(jīng)允許的利用。正是如此，各國才逐漸頒布知識產(chǎn)權(quán)法，以禁止非法使用他人的技術(shù)、作品、商標(biāo)等知識產(chǎn)品。然而知識產(chǎn)品由于其無形性和可復(fù)制性，可以在全球傳播，而各國知識產(chǎn)權(quán)法的地域性，使得知識產(chǎn)品的所有人對國外未經(jīng)許可使用其知識產(chǎn)品的行為，仍然望塵莫及。從國家利益的角度觀察，由于本國的知識產(chǎn)品在國外得不到適當(dāng)保護(hù)，國外市場就會受到損害，甚至喪失。為克服知識產(chǎn)權(quán)法的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個(gè)從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，相互保護(hù)對方的知識產(chǎn)權(quán)。因此，知識產(chǎn)品的無形性是推動(dòng)知識產(chǎn)權(quán)法全球化的內(nèi)在動(dòng)因，而國家利益，尤其是發(fā)達(dá)國家的利益是知識產(chǎn)權(quán)法全球化的外在力量，而且是最具影響力的力量。

二、知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程

在知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程中，國際條約扮演了舉足輕重的角色。一方面，知識產(chǎn)權(quán)國際條約的調(diào)整內(nèi)容和保護(hù)水平，是知識產(chǎn)權(quán)法全球化進(jìn)程中的國際標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)國際條約影響甚至決定著其成員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，甚至對非成員也有指引和參照作用。所以國際條約的自我演進(jìn)歷程及其在各國的逐漸適用，就反映了知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程。

（一）國際條約的自我演進(jìn)

分析100多年來的知識產(chǎn)權(quán)國際條約的歷史，可以發(fā)現(xiàn)國際條約自我演進(jìn)的途徑有兩個(gè)：一是修訂已有的國際條約，如1886年締結(jié)的《伯爾尼公約》已于1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年及1971年進(jìn)行了七次修訂；二是制定新的國際條約，比如1996年締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音制品條約》（WPPT）。國際條約在不斷修訂和全新制定的過程中，為適應(yīng)各國經(jīng)濟(jì)交往的需要，和因應(yīng)科技學(xué)術(shù)的進(jìn)步，在保護(hù)范圍、保護(hù)水平和規(guī)范內(nèi)容上，不斷的取得進(jìn)展。

1，保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大。國際條約所涉及的范圍由最初的發(fā)明、實(shí)用新型、商標(biāo)、商號、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，不斷擴(kuò)及到原產(chǎn)地名稱、植物新品種、視聽作品、印刷字體、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、奧林匹克會徽、集成電路、商業(yè)秘密等。而1979年締結(jié)的《避免對版權(quán)使用費(fèi)收入重復(fù)征稅多邊公約》甚至涉及到了版權(quán)人的國際稅收問題。

2，保護(hù)水平不斷提高。100多年來，國際條約的保護(hù)水平不斷提升，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面，一、延長權(quán)利保護(hù)期限，比如專利保護(hù)期限在TRIPS協(xié)議中被延長到20年。二、擴(kuò)展權(quán)利保護(hù)內(nèi)容，比如WCT增加了版權(quán)人對其作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。三、增加權(quán)利救濟(jì)途徑，比如TRIPS協(xié)議要求對知識產(chǎn)權(quán)的行政決定應(yīng)當(dāng)提供司法審查。

3，規(guī)范內(nèi)容不斷拓展。國際條約開始注重于規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體內(nèi)容，比如受保護(hù)的客體、權(quán)利范圍、權(quán)利期限等，表現(xiàn)為《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等。不久又關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的程序內(nèi)容，表現(xiàn)為《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等�！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）甚至把觸角伸進(jìn)了知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施程序，包括民事、行政、刑事程序以及臨時(shí)措施和邊境措施等，而在過去這一被視為國內(nèi)立法問題。但隨著全球化的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)國際條約的內(nèi)容也越來越細(xì)密，1996年締結(jié)的WCT和WPPT規(guī)定了版權(quán)人禁止他人規(guī)避其保護(hù)版權(quán)的技術(shù)措施的權(quán)利，即為其適例。

（二）國際條約的各國適用

由于主權(quán)國家是否加入某一國際條約擁有自主選擇的權(quán)利，所以各國可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)狀況和利益衡量，來考慮是否加入某一國際條約。因此，盡管WIPO一直致力于知識產(chǎn)權(quán)國際條約在各國的承認(rèn)和生效，但其管理的國際條約在成員數(shù)目的增長上，總體上還是比較緩慢。甚至還有一些知識產(chǎn)權(quán)國際條約至今沒有生效，比如1989年締結(jié)的《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》，及至于今，也僅僅一個(gè)國家簽署了該條約。但是，隨著WTO介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，嚴(yán)重削弱了主權(quán)國家加入知識產(chǎn)權(quán)國際條約的自主性。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，不加入WTO這個(gè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國，就難以融入世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流中，而一旦加入WTO，就必須全部接受包括TRIPS協(xié)議在內(nèi)的一攬子協(xié)議 [④] 。所以TRIPS協(xié)議雖在1994年才締結(jié)，但目前已在WTO的100多個(gè)成員中生效。而且在WTO框架下，其成員還必須承擔(dān)原本并沒有加入的國際條約所確立的保護(hù)義務(wù)。比如前述的《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》，其生效本來是遙遙無期，但TRIPS協(xié)議第35條卻要求全體

成員依照《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》為集成電路布圖設(shè)計(jì)提供保護(hù)。尚未生效的《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》卻在WTO的100多個(gè)成員得到了實(shí)際執(zhí)行。從這個(gè)意義上，很多國家，尤其是不發(fā)達(dá)國家甚至是被迫參與知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程的，因?yàn)椴话l(fā)達(dá)國家并不愿意加入某些知識產(chǎn)權(quán)國際條約，以提高他們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

三、知識產(chǎn)權(quán)法的全球化憂慮

（一）對國家主權(quán)的限制

歷史上，殖民國家對被占領(lǐng)地的法律移植（法律殖民）一直沒有間斷，印度、香港法律制度都是英國殖民的產(chǎn)物的延續(xù)，我國清末的變法圖強(qiáng)也滲透著西方國家壓力下的被迫與無奈。法律全球化，似乎又給西方國家尤其是美國帶來了輸出其法律模式的機(jī)會。在國際條約的修改和制定中，發(fā)達(dá)國家總是試圖將自己的法律制度反映在國際條約中，而且由于其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)的壓力，往往得以成功。如上所述，國際條約的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，保護(hù)水平不斷提高，規(guī)范內(nèi)容不斷拓展，其成員國的立法空間就相對壓縮，特別是限制了不發(fā)達(dá)國家試圖通過知識產(chǎn)權(quán)法去追求保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的努力。所以，有學(xué)者認(rèn)為：“全球化和知識產(chǎn)權(quán)力量，與其說是在削弱國內(nèi)法的效力和強(qiáng)制力，毋寧說是在通過另一種或更為基本的方式上對國家主權(quán)構(gòu)成了挑戰(zhàn)�！� [⑤]

（二）對國家利益的損害

對發(fā)達(dá)國家而言，在全球推行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的意義早就超出了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身，而轉(zhuǎn)化成為一種經(jīng)濟(jì)競爭的手段，因此發(fā)達(dá)國家總是尋求高水平的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)。除了在WIPO框架內(nèi)繼續(xù)爭取知識產(chǎn)權(quán)的高水平保護(hù)外，發(fā)達(dá)國家在WTO框架中把知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易勾連起來，迫使發(fā)展中國家接受其設(shè)計(jì)的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)規(guī)則。TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平已上升到一個(gè)新的階段，例如明確將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品予以保護(hù)，強(qiáng)化對于馳名商標(biāo)的保護(hù)，以及將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍等等。這都在很大程度上反映了發(fā)達(dá)國家在國際貿(mào)易中的利益，而對于發(fā)展中國家普遍關(guān)心，并且對其有利的民間文學(xué)的保護(hù)，在TRIPS協(xié)議中則沒有絲毫的提及。這樣，發(fā)展中國家接受TRIPS協(xié)議的結(jié)果，只能是更多的保護(hù)發(fā)達(dá)國家的而非自己的知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)達(dá)國家不費(fèi)一槍一炮，就通過國際條約實(shí)現(xiàn)了其國家利益在全球的拓展，比近現(xiàn)代的法律殖民主義還來得容易，并且顯得更加人道和隱蔽。但對不發(fā)達(dá)國家而言，由于其知識產(chǎn)權(quán)的弱勢狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)利益會受到很大的損害。

（三）對國民觀念的沖突

在國際知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利膨脹的大環(huán)境下，中國出于種種現(xiàn)實(shí)因素的考慮，也不得不表現(xiàn)在立法上同國際規(guī)則接軌。然而法律不僅是一種操作性規(guī)程，它更是一種文化，因而它不能不顧及一個(gè)民族歷史上形成的習(xí)慣與傳統(tǒng)。 [⑥] 而我國傳統(tǒng)上并沒有形成尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的習(xí)慣，盡管我國宋代《東都事略》一書有 “眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許覆板” 的牌記 [⑦] ，表明版權(quán)保護(hù)的觀念已有萌芽，但整體上我國私法制度不發(fā)達(dá)，私權(quán)觀念也因之淡薄，對國民而言，知識產(chǎn)權(quán)還是海外運(yùn)來的舶來品。這并不是宣揚(yáng)我們不應(yīng)當(dāng)尊重知識產(chǎn)權(quán)，而是表明在這樣的歷史背景下，迫切要求國民擁有高度保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的意識，并不可行，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，逐步加大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但是隨著知識產(chǎn)權(quán)法全球化的漫延，在外來經(jīng)濟(jì)和政治壓力下，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不得不緊跟國際條約確立的保護(hù)水準(zhǔn)，在時(shí)間上并沒有給國民一個(gè)心理上的緩沖期。

四、知識產(chǎn)權(quán)法的全球化適應(yīng)

以國際條約為主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)法的全球化，已經(jīng)勢不可擋，但其全球化應(yīng)當(dāng)是有限度的，這種限度來自于世界政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡。因此，作為一個(gè)發(fā)展中國家，我國在知識產(chǎn)權(quán)法的全球化進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮本國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和法律觀念，注重國家利益的維護(hù)，反對保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提高。否則，知識產(chǎn)權(quán)立法盡管在法律理論上恰當(dāng)自如，但如果脫離了實(shí)際，就會喪失其合理性，蛻變?yōu)榧埫嫔系倪壿嫹�號，徒具美學(xué)的意義。

（一）國際外交上的適應(yīng)

首先在外交上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和不發(fā)達(dá)國家的團(tuán)結(jié)，共同維護(hù)發(fā)展中國家的利益。一方面推動(dòng)制定或修改有利于不發(fā)達(dá)國家利益的國際條約。在傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)的保護(hù)上，發(fā)展中國家已經(jīng)在WIPO框架中努力的爭取。另一方面，反對發(fā)達(dá)國家通過國際條約將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提高到發(fā)展中國家不能接受的不合理的水平。不發(fā)達(dá)國家雖然在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位，但并不意味著其努力就沒有效果。2001年11月，在卡塔爾首都多哈WTO第四次部長會議專門通過了《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》，強(qiáng)調(diào)TRIPS協(xié)議應(yīng)當(dāng)有利于各成員維護(hù)公共健康，尤其是能夠讓所有人使用有關(guān)的藥品。這都是發(fā)展中國家努力斗爭的結(jié)果。 [⑧]

其次，在條約的加入上進(jìn)行選擇和取舍。盡管在WTO框架下，對國際條約的承認(rèn)和遵守已經(jīng)變得具有了相當(dāng)?shù)膹?qiáng)迫性。但多數(shù)條約仍然是以自愿加入為原則，有很大的選擇余地。各國可以根據(jù)政治和經(jīng)濟(jì)利益的需要，做出加入或不加入某些條約的選擇。即使加入了某一條約，也可以根據(jù)情況對一些允許保留的條款予以保留。

（二）國內(nèi)立法上的適應(yīng)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的高低，關(guān)涉到國家利益，因而國內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國家利益為原則。知識產(chǎn)權(quán)問題上所體現(xiàn)的國家利益，即使在發(fā)達(dá)國家也是必須斟酌的。美國在聯(lián)邦版權(quán)法頒布100多年后，才宣布在有限的條件下對僅僅四個(gè)國家的作品給予版權(quán)保護(hù)，直到1989年才加入伯爾尼公約。因?yàn)樵诖酥�前，保護(hù)外國的版權(quán)對美國并不沒有太多的利益。我國主要是知識產(chǎn)品的輸入國，因此在擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平上，更要保護(hù)謹(jǐn)慎的態(tài)度。

“條約必須信守”是一項(xiàng)國際準(zhǔn)則，因而在國內(nèi)立法上，首先要遵循我國所加入的國際條約的最低保護(hù)要求，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)有利于我們的知識產(chǎn)權(quán)制度。一、對于高于知識產(chǎn)權(quán)國際條約的立法保護(hù)應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎。2001年底修訂的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定了個(gè)人用戶使用盜版軟件的法律責(zé)任，有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定超出了TRIPS協(xié)議確立的的最低保護(hù)要求。 [⑨] 而對于我國這樣一個(gè)發(fā)展中國家，高水平保護(hù)無疑于作繭自縛。二、對于現(xiàn)行國際條約未予規(guī)范的，根據(jù)情況斟酌立法。比如對于基因的專利保護(hù)、商業(yè)方法的專利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查研究，如果對本國產(chǎn)業(yè)不利，則應(yīng)拒絕保護(hù)。而對于傳統(tǒng)知識、遺傳資源等于我有利，應(yīng)當(dāng)盡快立法加以保護(hù)。此外，還應(yīng)充分利用國際條約給予發(fā)展中國家的有利規(guī)定。

注釋：



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[①] 轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第3頁。

[②] 對于“法律全球化”，有的學(xué)者則認(rèn)為是一種不切實(shí)際的幻想，其立論的依據(jù)在于把全球化的法律理解為來自“不受任何國家控制的經(jīng)濟(jì)或政治勢力”的“超國家的法律”，把法律全球化理解為“獨(dú)立于國家之外的立法過程”。（參見沈宗靈：《評“法律全球化”的理論》，趙維田、田海英：《評“法律全球化”的囈語》，以上論文均載于陳安主編：《國際經(jīng)濟(jì)法

論叢》（第4卷），法律出版社2001年9月第1版。）有的學(xué)者則針鋒相對的指出，“法律全球化”是一種不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)，其立論依據(jù)在于把“法律全球化”描述為正發(fā)生的各國法律走向趨同化的過程。（參見車丕照：《法律全球化——是現(xiàn)實(shí)？還是幻想？》，李巍：《 “法律全球化”是不以人為意志為轉(zhuǎn)移的歷史趨勢》，以上論文均載于陳安主編：《國際經(jīng)濟(jì)法論叢》（第4卷），法律出版社2001年9月第1版。）筆者支持后一種觀點(diǎn)。

[③] 古祖雪：《國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年10月第1版，第28頁。

[④] 所謂一攬子協(xié)議，是指締約各方就多個(gè)領(lǐng)域、多種議題展開談判，并應(yīng)同時(shí)全盤接受談判達(dá)成的所有協(xié)議，不能只挑選接受其中的部分協(xié)議而拒絕接受其他協(xié)議。

[⑤] 弗萊德·H·凱特：《主權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)全球化》，馮玉軍譯，見http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=3&id=11，2002年11月3日檢索。

[⑥] 李雨峰：《版權(quán)擴(kuò)張：一種合法性的反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期。

[⑦] 周林、李明山主編：《中國版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，中國方正出版社1999年11月第1版，第3頁。

[⑧] 參見李明德：《“多哈宣言”與TRIPS協(xié)議（上）》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2002年第10期，第57-60頁。

[⑨] 參見壽步：《評新版〈計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例〉》，見http://netlawcn.com/member/shoubu/0050.htm，2002年11月16日檢索。

（作者聯(lián)系方式：iplaw@sohu.com）

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