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從美國最新判例看客戶名單商業(yè)秘密屬性的認定
客戶名單(Customer Lists)屬于經(jīng)營秘密的一種，在商業(yè)秘密侵權(quán)案中最易引起紛爭 。由于此類案件常常與雇員跳槽相聯(lián)系，事關(guān)雇員就業(yè)權(quán)，同時客戶名單往往秘密性不 高，而市場和客戶的不斷變化又導致其內(nèi)容不夠確定，因此在實務(wù)中，確認客戶名單的 商業(yè)秘密屬性困難較大，單純以侵犯客戶名單為由提起的侵權(quán)訴訟中，原告的勝訴率相 &nbs一、引言在美國的商業(yè)秘密訴訟中，不管是當事人還是法庭都常常引用統(tǒng)一商業(yè)秘密法關(guān)于“ 商業(yè)秘密”的界定來論辯相關(guān)信息的商業(yè)秘密屬性，該法規(guī)定：“商業(yè)秘密是指包括配 方、模型、信息輯成、計劃、設(shè)計、方法、技術(shù)、程序在內(nèi)的各種信息，必須：(1)因 不為眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經(jīng) 濟利益，而具有現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值；(2)根據(jù)具體情況采取了合理的措施以維持 其秘密性。”更多的時候，人們也以侵權(quán)行為法第一次重述提出的在確定某人的特定信 息是否構(gòu)成商業(yè)秘密時應(yīng)考慮的六大要素為依據(jù)，這六大要素即：(1)有關(guān)信息在行業(yè) 內(nèi)被知悉的程度；(2)有關(guān)信息被雇員或其他相關(guān)人士知悉的程度；(3)采取保密措施的 程度；(4)有關(guān)信息對其和競爭者的價值；(5)開發(fā)該信息所耗費的人力、財力；(6)他 人正當獲取該信息的難易程度。而相關(guān)研究又表明，美國判例在決定客戶名單是否屬于 商業(yè)秘密時主要考慮兩個因素，即：“客戶名單是否易于取得”和“權(quán)利人是否采取了 合理的保密措施”。(注：孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999 年版，第136、137頁。)
眾所周知，美國為判例法國家，雖然進入近現(xiàn)代以后成文法的數(shù)量日益增多，但一者 由于其成文法大多不過是對以往判例的歸納總結(jié)，二來這些成文法的適用最終還得依靠 判例對其作出解釋，因此在今天的美國，判例仍然為其終極意義的、能夠真正“實現(xiàn)” 的法律淵源。美國又是世界上商業(yè)秘密法制最完善的國家，每年都有大量的商業(yè)秘密侵 權(quán)糾紛訴諸法庭，其中不乏極具典型意義的案例，為商業(yè)秘密法的與時俱進提供源頭活 水。
在我國，侵犯客戶名單案件本來就不多，執(zhí)法和司法中對客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密 ，又往往歧見紛紜，莫衷一是。因此，本文擬以近年來美國發(fā)生的這類案件為基礎(chǔ)，結(jié) 合其成文法的規(guī)定，對如何認定客戶名單商業(yè)秘密屬性這一基本問題作初步探討。他山 之石，可以攻玉，希望對我國相關(guān)領(lǐng)域立法和司法的完善有所助益。
二、開發(fā)客戶名單所耗費的人力財力
有些商業(yè)秘密，如客戶名單本身并不具備多大的創(chuàng)造性，而往往取材于從公共渠道收 集的信息。但法律對這類信息也加以保護。原因在于，權(quán)利人為此耗費了人力和財力， 即原告對公有信息進行了投資，所以，對這類商業(yè)秘密的保護實質(zhì)上是對權(quán)利人勞動的 保護。英國格瑞額勛爵曾經(jīng)指出：“從任何人都可以使用的資料中經(jīng)過勞動所取得的工 作成果，完全可以成為一種秘密文件……使其成為商業(yè)秘密的是，文件的制造者業(yè)已動 過腦筋，才取得了該成果，而他人只有經(jīng)過這一同樣的過程才能取得該成果�！�(注：AG v.Guardian Newspaper[1988]3 All ER545,575.)因此在確定客戶名單是否構(gòu)成商業(yè) 秘密時，首先就應(yīng)該衡量權(quán)利人是否為開發(fā)該客戶名單耗費了人力和財力。
在彼德蒙特煙花公司訴薩特克立夫案(注：Fireworks Spectacular,Inc.and Piedmont Display Fireworks,Inc.V.Premier Pyrotechnics,Inc.and Matthew P.Sutcliffe 20 00 U.S.
Dist LEXIS 2362(February 23,2000).)的審理過程中，當事人對原告開發(fā)客戶 名單是否耗費了人力財力進行了充分的辯論，法庭最終確認該案中的客戶名單構(gòu)成商業(yè) 秘密。本案原告彼德蒙特煙花公司從事煙花零售和批發(fā)業(yè)務(wù)，并為客戶提供煙花表演服 務(wù)。被告薩特克立夫(Matthew P.Sutcliffe)曾受雇于原告，去職后自己開公司從事與 原告競爭的煙花行業(yè)。原告認為被告侵占其客戶名單，根據(jù)統(tǒng)一商業(yè)秘密法提起商業(yè)秘 密侵權(quán)之訴。被告認為客戶名單不構(gòu)成商業(yè)秘密，因為它只是記錄了一些公開的信息或 通過單獨的調(diào)查即可獲知的信息。
對煙花行業(yè)來說，客戶資源要靠不斷地挖掘和培養(yǎng)，市場上不存在現(xiàn)成的客戶�？蛻� 源存在不確定性，你永遠不可能準確地獲知哪些人對煙花生意感興趣。這一行當最常見 的，也是最管用的尋找客戶的方法為逐戶探訪(cold-calling)，一種又耗時、成本又高 的方法。在過去幾年中，原告將其客戶名單錄入電腦，被告薩特克立夫先生還在私人日 記中記載了他接觸過的客戶的詳細情況。輸入電腦的名單和薩特克立夫先生的日記(即 本案中的“客戶名單”)記載了每一個客戶的部分或全部情況，如客戶名稱、地址、電 話、是否已訂約、上次訂約數(shù)量、客戶指訂燃放處的煙花燃放景象的感觀調(diào)查、以及關(guān) 于今后如何提高客戶煙花表演的總結(jié)性記載。
如果客戶名單僅僅包括眾所公知的信息，且這些信息能被第三人輕易地編輯，則該信 息不被視為商業(yè)秘密。但是，如果當事人在編輯客戶名單時，只是取材于公共信息，而 后花費了大量的時間和成本匯編成冊，并采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧�，則該客戶名單應(yīng)被視 為商業(yè)秘密，受有關(guān)商業(yè)秘密保護法的保護。(注：Robert B.Vanc
e & Assocs.,Inc.v. Baronet Corp.,487 F.Suppe.790,799(N.D.Ga.1979).)在本案中，雙方當事人都承認， 原告客戶名單是花費了大量的人力物力才做成的。原告訴稱，該客戶名單的編輯歷經(jīng)數(shù) 年，并花了數(shù)千小時才完成。也就是說，原告為開發(fā)客戶名單耗費了大量的人力財力。
基于上述原因，法庭接受了原告的主張。
三、他人正當獲取客戶名單的難易程度
商業(yè)秘密必須是不易通過正當手段或途徑取得的信息，易于取得的信息不允許獨占使 用，即不能構(gòu)成商業(yè)秘密。之所以有如此要求，是因為易于取得的信息一般為公眾信息 ，而且取得這樣的信息并不需要付出勞動或努力，法律對之沒有進行特殊保護的必要。 這樣，“他人正當獲取客戶名單的難易程度”就成為判斷客戶名單商業(yè)秘密屬性時所要 考慮的又一因素，也是最重要的因素之一。筆者在此評析正反兩個案例。
先看敦斯摩爾公司訴阿勒斯案。(注：Dunsmore & Associates,Ltd.v.Dominick A.D'A lssio,2000 Conn.Super,LEXIS114 (January
6,2000).)原告敦斯摩爾公司(Dunsmore & Associates,Ltd.)是康涅狄格洲的一家公司，主要業(yè)務(wù)為物色市場研究人員，將他們 推薦給全美最大的消費品公司(客戶)，從中收取中介費用。中介費用由客戶支付，一般 為招錄人員頭一年年收入的30%。該公司于1981年8月由敦斯摩爾(Joseph Dunsmore)建 立，敦斯摩爾現(xiàn)為公司總裁。隨后數(shù)月內(nèi)，敦斯摩爾雇傭了被告阿勒斯(Dominick A.D' Alessio)，與自己一起從事物色市場研究人員的工作。當時，被告沒有任何工作經(jīng)驗。 1993年3月，敦斯摩爾又雇傭了胡弗(John Hoover)。此后公司就一直由這三人組成，且 只有一間辦公室。公司剛設(shè)立時只有幾家客戶，掌握的備選研究人員也不夠多。經(jīng)過一 段時間，原告與許多大公司的市場研究部門的關(guān)系得到發(fā)展，并開發(fā)出了由幾千個市場 研究人員組成的真正的信息庫——客戶名單。后來，被告阿勒斯結(jié)束了與原告的雇傭關(guān) 系，并設(shè)立公司從事與原告相競爭的工作。由于被告在其雇傭期即將屆滿且敦斯摩爾不 知情的情況下，同時在雇傭期滿時不顧敦斯摩爾的反對拿走了原告客戶名單或其影印件 ，于是，原告向法庭起訴被告未經(jīng)許可使用其客戶名單，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。
原告訴稱其按字母順序排列的候選人名單及候選人檔案(包括候選人的簡歷)即客戶名 單構(gòu)成商業(yè)秘密。法典(General Statutes)第35-51(d)規(guī)定，“除少數(shù)情況以外，‘商 業(yè)秘密’是指包括……匯編在內(nèi)的一切信息，”因此本案中的客戶名單應(yīng)被視為商業(yè)秘 密。但這并非意味著“商業(yè)秘密的每一個構(gòu)成部分都必須是或包含商業(yè)秘密”。(注：Elm City Cheese Co.V.Federico,supra,251 Conn.73.)法院認為根據(jù)法典(GeneralStatutes)35-51(d)，本案中的客戶名單可被視為“商業(yè)秘密”的一種類型，受康涅狄 格洲統(tǒng)一商業(yè)秘密法保護。被告辯稱本案中被視為商業(yè)秘密的客戶名單是眾所周知的或 者是可以通過已為人知的適當手段獲得的。被告進一步指出，該客戶信息可以從其他渠 道，如美國市場協(xié)會指南、內(nèi)部調(diào)查、商業(yè)學校和一般商業(yè)渠道獲得�！捌鋬�(nèi)容可通過 一般公共渠道獲知，如商業(yè)雜志……”那么本案中的客戶名單是否屬于易于取得的信息 呢?
實際情形是，雖然美國市場協(xié)會指南記載了大量的信息，包括幾千名市場研究人員的 姓名、專業(yè)或?qū)ｉL(如消費市場，市場分析)、職位、雇主。所涉人員總量超過2萬，但 其中也包括許多本身并不從事市場研究的人員，以及那些只從事這方面理論研究的學者 ，而且指南所記載人員的大部分只錄入了其家庭住址和私人電話。而相比之下，原告客 戶名單則還包括了有關(guān)薪金或工作經(jīng)歷方面的信息。雖然，原告客戶名單記載的市場研 究人員的姓名及其現(xiàn)雇主等信息都是公共信息，但是原告并不需要證明該商業(yè)秘密中的 每一個組成部分都不可能從其他渠道獲得。(注：Boeing Co.v.Sierracin Corp.,108Wash.2d 38,736 P.2d 665,675 (Wash.1987).)市場研究人員現(xiàn)在的薪金水平及其工作 履歷并非人所皆知，且這些信息也不可能有確切的方法獲得，原告可以利用這些信息獲 得經(jīng)濟利益。因此，我們說，原告所掌握的有關(guān)候選人員的信息不是公共信息，也不可 能通過適當?shù)耐緩捷p易獲知，這些信息以及候選人的履歷表，通常是原告所掌握的市場 研究人員唯一的個人資料。被告稱，在他打電話給一些市場研究人員后，他們便馬上提 交了自己的履歷表及其他個人資料，但法院認為被告的這一主張因缺乏證據(jù)證明而不具 有可信性。在美國有2萬以上的市場研究人員，在缺乏這些人的詳細個人資料的情況下 ，要想挑選出勝任某一工作的合適人選，無異于在黑暗中打靶。一旦從原告的名單中， 獲取了候選人的有關(guān)薪金、工作經(jīng)歷、年齡及其他個人資料，像被告這樣新成立的公司 就可以順利地開展工作，為客戶物色合適的人選。從候選人的個人資料中，如配偶及家 庭情況等，被告能進一步地進行篩選，選出最適合某一工作的人選或為某一人選重新進 &nbs
p;行工作定位�；蛟S其中有些信息也能通過打電話給美國各大公司的市場研究部門而獲知 ，但這樣做的成本無疑是巨大的。
很顯然，本案中的客戶名單是無法通過正當途徑輕易獲取的，法院據(jù)此駁回了被告的 相關(guān)抗辯。
再看另一個案例佩拉蒙特公司訴FMC公司。(注：Home Paramount Pest ControlCompanies,Inc.v.FMC Corporation/Agricultural Products
Group,107 F.Supp.2d 68 4 (D.Md.July 13,2000).)該案中的客戶名單就因為易于取得而未被法庭確認為商業(yè)秘 密。原告佩拉蒙特公司(Home Paramount Pest Control Companies)在馬里蘭和維吉尼 亞經(jīng)營害蟲防治業(yè)務(wù)。其子公司約克公司(York)在美國東部地區(qū)分銷害蟲防治產(chǎn)品，佩 拉蒙特公司也是其客戶之一。被告FMC公司生產(chǎn)害蟲防治產(chǎn)品并分銷給包括約克公司在 內(nèi)的分銷商。1993年始幾年來約克公司就一直是得到FMC授權(quán)的分銷商。約克公司將FMC 的產(chǎn)品銷售給包括其母公司佩拉蒙特公司在內(nèi)的害蟲防治公司。1993年FMC開始執(zhí)行其 “聯(lián)盟計劃”(Alliance Points Program)。根據(jù)該計劃，F(xiàn)MC給予通過得到FMC正式授 權(quán)的分銷商如約克公司購買其產(chǎn)品的害蟲防治公司回扣。由于佩拉蒙特公司每次從其子 公司約克公司購買FMC的產(chǎn)品都可從FMC取得回扣，該計劃對佩拉蒙特公司是有利的。作 為參與聯(lián)盟計劃的條件，每個正式分銷商必須向FMC提供其客戶名單。該名單應(yīng)寫明各 客戶所購買的產(chǎn)品種類和數(shù)量。在其日常業(yè)務(wù)中，F(xiàn)MC對能接觸該名單的人員作了限制 。作為對提供客戶名單的回報，F(xiàn)MC付給約克公司相當于其年銷售額2%的費用。佩拉蒙 特公司認為，F(xiàn)MC未經(jīng)許可將約克公司的客戶名單傳播給其競爭對手，應(yīng)承擔侵占商業(yè) 秘密的責任。FMC向法庭提供了一份其傳播給約克公司的競爭對手VW&R的信息的復印件 。該文件包括各類害蟲防治公司的名稱、地址和聯(lián)系電話以及許多公司的聯(lián)系人姓名。 該客戶名單沒有列出實際的銷售量，只是表明，這些客戶是約克公司在美國東北和東南 部的50個最大的客戶。約克公司客戶的名稱和住址可以通過公共渠道諸如電話簿和貿(mào)易 協(xié)會獲得，通過約克公司每日的運營情況就可收集到。VW&R的伯拉諾斯(John Bolanos) 在其筆錄中證明了這一點。FMC并未將細節(jié)性的信息諸如所銷售產(chǎn)品的價格和銷量提供 給VW&R，而這些信息才是最難獲得的。
有鑒于此，法庭最后認定包含在FMC答辯狀中的信息依法不構(gòu)成商業(yè)秘密，準許了FMC 要求立即判決的主張。
四、權(quán)利人采取保密措施的程度
商業(yè)秘密必須具有秘密性，不能是職業(yè)或者商業(yè)中的眾所周知的知識或者一般知識。 但是，秘密性是相對的，而非絕對，并且要依據(jù)個案情況認定。只要商業(yè)秘密所有人努 力保持其秘密性，并防止外界知悉，就足以構(gòu)成法律所要求的秘密性。在維持秘密性上 ，法律是根據(jù)是否已盡到合理的努力即采取合理的保密措施來進行判斷的。那么怎樣認 定保密措施是否合理呢?所有人采取的保密措施，是指防止第三人獲取信息的措施和要 求雇員、必要的生意伙伴保密的措施。而且這種保密措施，是指所有人依據(jù)具體情勢而 采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。由于不侵犯他人合法權(quán)益是每個人的法 定義務(wù)，因此只要權(quán)利人在采取的保密措施能為他人識別，他人就應(yīng)望而卻步，此時權(quán) 利人的保密措施就可被認定為合理的。在杜邦公司訴克里斯托夫案中，主審法院指出： “我們不能要求某人或某公司采取不合理的預防措施，去防止其他人去做他首先不應(yīng)該 去做的事情。我們可以要求合理的針對掠奪性的預防措施，但針插不進的堡壘是不合理 的要求。我們沒有理由將此種責任強加在產(chǎn)業(yè)發(fā)明者的頭上，從而去保護他們的創(chuàng)造成 果�！狈ㄔ哼�說：“也許應(yīng)當修建一般的柵欄和頂棚，以擋開投來的眼光，但我們不能 要求商業(yè)秘密的發(fā)明人提防不能預見的、不能察覺的或不能防備的現(xiàn)有的間諜方式�！� (注：李明德：《杜邦公司訴克里斯托夫》，載《外國法譯評》，2000年，第3期。)
還是敦斯摩爾公司訴阿勒斯案。多年以來，原告的辦公地點一直位于奎里福特市(Quilford)某幢樓的三樓，且該樓中無其他人從事此行，也無其他公司與之共用辦公室 。證據(jù)表明，原告的辦公地點是一幢普通樓房中的一間較小的辦公室，該樓臨街的大門 是鎖住的，原告辦公室有一個單獨的入口，入口處有一把廢棄的門閂和一把普通的鎖， 只有敦斯摩爾、被告和胡弗有原告辦公室的鑰匙。辦公室中有一間檔案室，里面放有原 告的各類文件，這間檔案室是鎖起來的，只有原告公司里的三人有鑰匙。除了這些文件 外，候選人及公司客戶的資料還儲存在計算機中，而計算機中的資料只有敦斯摩爾有密 碼可以打開。一般情況下，除了提交資料的人外，很少有外人來辦公室。一般的信件也 不從辦公室郵寄。幾乎所有的候選人都住在康涅狄格洲之外，與他們的聯(lián)系一般采用電 話方式。自原告公司開業(yè)以來，幾乎沒有候選人來訪。
本案主審法院指出在衡量所采取的保密措施是否合理時，對像原告這樣的小公司與對 大公司有不同的標準。“在某一案件的特定情形下被認為是適當?shù)谋Ｃ艽胧┰诹硪话讣?nbsp; 的具體情勢下可能被視為不適當。”(注：See Jackson v.Hammer,274I
ll.App.3d 59,6 53 N.E.2d 809,815,210 Ill.Dec.614,rehearing
denied,appeal denied,164 Ill.2d 565,660 N.E.2d 1270(1995);Elm City Cheese Co.v.Federico,supra,251 Conn.80.) 但絕對的秘密性是不必要的。法典(General Statutes)第31-51(d)(2)只要求根據(jù)情況 采取合理的保密措施。根據(jù)普通法，“只要求采取了維持秘密性的合理謹慎措施”。( 注：See Elm City Cheese Co.v.Federico,supra,251 Conn.80;cf.Allen Mfg.Co.v.Loika,supra,
145 Conn.516.)法院最后認定，原告已經(jīng)采取了合理的措施對其候選人名 單和候選人檔案中的信息進行了保密。
而丹福斯公司訴蓋格朗案，(注：Danforth Associates,Inc.et al.v.Michael C.Gagnon et al.,2000 Conn.Super.LEXIS 1648
(May 5,2000).)法庭則認為原告未采取 合理的保密措施。本案原告為康涅狄格洲彌爾福特(Milford)的一家保險代理商，被告 蓋格朗(Michael Gagnon)是原告雇傭的保險代理人，受雇數(shù)年后于1999年6月21日辭職 。原告稱被告蓋格朗離開公司時帶走客戶名單，侵占了其商業(yè)秘密。法院認為，客戶名 單可以構(gòu)成商業(yè)秘密，但它必須具有足夠的秘密性，以至于除非運用不正當手段，要獲 得該信息非常困難。這樣，客戶名單的所有者就必須采取適當?shù)拇胧┓乐姑麊涡孤�。�?nbsp; 證據(jù)表明原告并未采取任何措施要求員工保密，原告與其員工之間也未訂立過有關(guān)保守 其所宣稱的“商業(yè)秘密”的協(xié)議。原告的客戶名單隨手可得，并不存在任何限制，一個 曾經(jīng)有機會使用這些名單的證人就從未聽說過如原告的一個證人所試圖證明的“上鎖的 柜子”�？梢韵胍姡孀罱K敗訴。
五、意外或錯誤泄露對客戶名單商業(yè)秘密屬性的影響
在現(xiàn)實生活中，再嚴密的保密措施也難免出現(xiàn)疏漏，一旦客戶名單意外或錯誤地泄露 ，它是否還能作為商業(yè)秘密受到法律的保護呢?本節(jié)即討論意外或錯誤地泄露對客戶名 單商業(yè)秘密屬性的影響。
來看煙花公司訴蒲瑞彌公司案，(注：Fireworks Spectacular,Inc.v.PremierPyrotechnics,Inc.,107 F.Supp.2d 1307 (D.Kansas
July 21,2000).)原告起訴被告侵 占其商業(yè)秘密，法院發(fā)出初步禁制令禁止被告使用客戶名單。在訴訟過程中，發(fā)生了原 告無意中將名單錯寄給其客戶的事件，被告即據(jù)此申請即時判決，理由是客戶名單不再 是商業(yè)秘密。但法院認為此次泄露純屬意外事件，并不能改變客戶名單商業(yè)秘密屬性。 法院指出，即使商業(yè)秘密由于意外或大意而泄露，侵占商業(yè)秘密仍然可以成立。本案中 ，只是由于原告雇員誤以為客戶名單是要寄給那些名單上記載的客戶時，作為商業(yè)秘密 的客戶名單才發(fā)生了泄露。因此，法院認為訴爭的商業(yè)秘密實際存在，因而駁回了被告 的即時判決申請。堪薩斯州統(tǒng)一商業(yè)秘密保護法并未要求商業(yè)秘密的所有者保持其絕對 的秘密性，而只要求商業(yè)秘密的所有者依據(jù)具體情況采取合理措施維持其秘密性。而且 ，堪薩斯州統(tǒng)一商業(yè)秘密法考慮到了商業(yè)秘密因疏忽而被泄露的可能，該法通過對“侵 占”的定義確認此時商業(yè)秘密仍然存在。根據(jù)該法，“侵占”包括“在其狀況發(fā)生實質(zhì) 性變動前就已知道或有理由知道其為商業(yè)秘密且獲得該商業(yè)秘密是由于意外或錯誤的情 況下，未經(jīng)明示或默示同意而披露或使用他人商業(yè)秘密�！�
法院認為本案的關(guān)鍵在于確定原告是否對其客戶名單“依具體情況采取合理的措施以 維持其秘密性”。被告認為原告客戶名單的大部分內(nèi)容已泄露給了其客戶。但原告證明 商業(yè)秘密僅泄露給了11個客戶，而此種泄露是在善意不知情的情況下發(fā)生的。原告還證 明在得知泄露發(fā)生后原告馬上通過電話、信件或其他方式與這11位客戶取得聯(lián)系，告知 他們將客戶名單寄給他們是由于工作失誤，并請他們將原件及任何復印件立即寄回公司 ，同時告知他們?nèi)魏问褂没蛐孤洞嗣麊蔚男袨閷⒈灰暈樯虡I(yè)秘密侵權(quán)。
法院還認為，問題還在于原告的客戶名單仍然使原告在其所在的煙花行業(yè)的競爭中處 于優(yōu)勢地位。本案中，沒有任何證據(jù)證明，獲悉了客戶名單的11位客戶在接到原告的通 知之前，因為獲悉該客戶名單而改變了自己的狀況。因此，法院認定原告的客戶名單仍 然屬于商業(yè)秘密。此名單部分內(nèi)容的泄露是由于工作失誤，那11位收到名單的客戶如果 泄露或使用了該名單，原告可以向他們提起侵占商業(yè)秘密訴訟。
六、余論
上文所述影響客戶名單商業(yè)秘密屬性的幾個因素并非相互獨立或互不相干，而是彼此 之間有著緊密的聯(lián)系。如“開發(fā)客戶名單是否耗費了人力財力”和“客戶名單是否易于 通過正當途徑取得”實際上是一個問題的兩個方面，在進行論辯時這兩個要素往往互相 &
nbsp;糾纏在一起，或者說可以相互證明，相互論證。而“權(quán)利人是否采取了合理的保密措施 ”也與其所耗費的人力財力相關(guān)，在一定程度上也決定客戶名單是否易于取得，事實上 ，采取保密措施的程度本身就可以作為衡量權(quán)利人是否耗費了相當?shù)娜肆ω斄Φ臉藴手?nbsp; 一。至于“意外或錯誤地泄露對客戶名單商業(yè)秘密屬性的影響”其實只能算是對“權(quán)利 人是否采取了合理的保密措施”的補充說明，前者是后者的一個特殊內(nèi)容。
應(yīng)該說明的是，侵權(quán)行為法第一次重述提出的六大要素中另外三大要素，包括“有關(guān) 信息在行業(yè)內(nèi)被知悉的程度”、“有關(guān)信息被雇員或其他相關(guān)人士知悉的程度”和“有 關(guān)信息對其和競爭者的價值”，本文并未專門展開論述，這并非由于這些要素不重要， 而是因為它們的內(nèi)容在很大程度上已包含在其他三要素的討論過程中。如果有關(guān)信息耗 費了人力財力、不易取得，而權(quán)利人又采取了合理的保密措施，則它必然在行業(yè)內(nèi)、被 雇員或其他相關(guān)人士知悉的程度很低或至少是較低，而且這一信息也必然是有價值的， 因為任何一個理性人都不可能為一個無價值的信息耗費人力財力、采取保密措施。使當 事人對簿公堂就足以證明相關(guān)信息的價值。
作為余論，筆者在此對客戶名單的價值性作補充說明，同時對前述案例所包含但未引 起法庭重視的客戶名單侵權(quán)案中常見的“記憶抗辯”略作分析。
1.客戶名單對權(quán)利人及其競爭者的價值
有關(guān)信息對權(quán)利人和競爭者的價值可以簡單地概括為“價值性”。價值性一直是各國 商業(yè)秘密法所界定的“商業(yè)秘密”的最重要的構(gòu)成要件之一。所謂“價值性”，是指商 業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或?qū)淼氖褂�，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值，其最本 質(zhì)的特征是所有人因掌握該商業(yè)秘密而具備相對于未掌握該商業(yè)秘密的競爭對手的競爭 優(yōu)勢。毫無疑問這樣的商業(yè)秘密對權(quán)利人的競爭對手也具備相同的價值，正是這種價值 構(gòu)成現(xiàn)實的或潛在的侵權(quán)者的主要動機。因此，客戶名單要構(gòu)成商業(yè)秘密當然必須滿足 價值性這一要件。
在彼德蒙特煙花公司訴薩特克立夫案中，證據(jù)顯示，由于擁有這樣一份客戶名單，原 告在煙花行業(yè)中占有明顯的優(yōu)勢。就連被告薩特克立夫先生自己也承認，由于有了這份 客戶名單，他能很快地找到客戶，并與原告展開競爭，而不需要自己再建一個客戶名單 。在他開業(yè)第一年，如果沒有這份客戶名單，就很可能會蝕本。原告除了舉證證明，擁 有該商業(yè)秘密可能得到的實質(zhì)性的價值外，他還成功地證明，如果不禁止被告非法使用 其商業(yè)秘密，原告可能遭受無可挽回的損失。被告如繼續(xù)其侵權(quán)行為，原告將可能進一 步失去客戶，并且有可能信譽受損。法院認為，這樣的侵權(quán)行為給原告造成的損失是難 以挽回的，因為“要重新樹立好的商譽將是一件非常困難的事，原告會因此失去原來的 客戶，新的客戶也將因此減少。”(注：Inter-collegiate Press,Inc.v.Myers,519 F. Supp.765 (D.Kan,1981).)毋庸置疑，該客戶名單對原被告都具有舉足輕重的價值。
再看敦斯摩爾公司訴阿勒斯案。雖然原告的候選人名單有部分內(nèi)容因為候選人工作變 動(或姓名、婚姻狀況的變動)已過時，而原告又不可能以同樣的速度更新這些資料，但 原告的這一名單仍不失為最有效的挑選候選人，并對目標人員進行評價的好工具。原告 的這一名單及其相關(guān)的候選人個人資料因未公開而具有獨立的經(jīng)濟價值�？梢姡禒幙� 戶名單對相關(guān)市場主體而言，其地位無可替代。
很明顯，以上兩個案例中的客戶名單都具備價值要件，并在很大程度上決定了其商業(yè) 秘密屬性。
2.關(guān)于“記憶抗辯”
在敦斯摩爾訴阿勒斯案中，被告認為，在該客戶名單形成之前他已經(jīng)同許多候選人打 過交道，并已經(jīng)牢記了原告信息匯編中的內(nèi)容�！案鶕�(jù)代理法第二次重述，雇員對其正 常工作中所獲客戶信息如已形成記憶，則通常有權(quán)在雇傭關(guān)系結(jié)束后使用此信息，并與 原雇主展開競爭。”(注：Holiday Food Co.v.Munroe,37 Conn.Supp.546,555,426 A.2 d 814 (App.Sees.1981)(Shea J.concurring).)這就是在商業(yè)秘密侵權(quán)案中常常會出現(xiàn) 的“記憶抗辯(Memorization Defense)”。遺憾的是，不管是原告還是法庭都未能就該 抗辯發(fā)表意見，最后的判決也未明確反映法庭對該抗辯的態(tài)度。
如本案的被告一樣，在商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告常常主張其僅僅是通過記憶的方式獲 取了前雇主的商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵占商業(yè)秘密的訴因。因為按照界定，這種情形下，所 記憶的商業(yè)秘密就構(gòu)成了被告的“一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗”，是可以為自己或其他雇主 的利益使用的。法院有時對此抗辯也無可奈何，因為不可能對雇員施以“額葉白質(zhì)切除 術(shù)(Prefrontal Lobotomy)”。但在1995年的斯坦皮德公司訴梅案中，伊利諾斯上訴法 院卻駁回了被告的記憶抗辯，認為“記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種形式”。(注：651 N .E.2d 209 (1st Dist.1995).)該案原告系全國性的汽車工具和設(shè)備銷售商，其客戶名 單由工具批發(fā)商組成。證據(jù)表明該客戶名單不是可以通過公共渠道輕易獲得的，原告為 開發(fā)該名單花費了相當?shù)臅r間、努力和金錢并采取了保密措施。法院因此認定該客戶名 單是應(yīng)受法律保護的商業(yè)秘密。被告(原告的前售貨員)辯稱，他未侵占原告的商業(yè)秘密 ，因為沒有記錄在案的有形的實際獲得的證據(jù)。對此，上訴法院明確指出，侵占商業(yè)秘&
nbsp; 密或者是通過有形的復制，或者是通過記憶，即“存在被告通過復制名單或通過記憶侵 占客戶名單的實質(zhì)證據(jù)。事實上，被告自己也承認，他們至少通過記憶原告一部分客戶 名單的住址重新開發(fā)了其客戶名單。通過記憶重建一個商業(yè)秘密并未使原秘密信息變成 非秘密信息。記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種形式�！�
就敦斯摩爾訴阿勒斯案而言，一方面原告應(yīng)掌握了被告侵占其客戶名單的有形證據(jù)， 而且被告也已自認使用了原告的客戶名單，另一方面，即使無有形證據(jù)，被告的記憶抗 辯也不能免除其侵占原告商業(yè)秘密的責任，因為“記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種形式。”
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