侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認定
侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認定唐青林
案件要旨
侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”，應當以侵權人給權利人造成的實際損失為標準：給權利人造成損失金額在50萬元以上的，屬于“重大損失”，應當對侵權人以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑。在司法實踐中，法院通常會結合權利人遭受的損失、侵權人獲取的利潤以及權利人為制止侵權行為所花費的合理費用等因素進行綜合判定。
基本案情
2002年3月和4月，被告人李某某、黃朗明先后到高科公司工作，并與該公司簽訂了保密協(xié)議，保密內容包括高科公司的知識產權、商業(yè)秘密等，保密期限至雙方解除勞動合同之日起兩年內。之后被告人李某某擔任高科公司NGN項目經理，負責研發(fā)IAD產品MG6000系列（含MG189、MG6008、MG6016、MG6030等）媒體接入網關對外銷售，黃朗明同為NGN項目組成員，在研發(fā)過程中兩被告人接觸了高科公司MG6000系列設備軟件程序及其他技術資料。高科公司的MG6000系列媒體接入網關設備于2004年2月、6月分別獲得科學技術成果鑒定證書和新產品新技術鑒定驗收證書，鑒定意見是總體性能技術指標達到國內先進水平，部分性能指標達到了國內領先水平，僅2004年6月至11月高科公司的MG6000系列產品銷售收入就達到4454519.6元。
2003年12月，被告人李某某離開高科公司，并于2004年3月加入中聯(lián)公司，主持研發(fā)同為媒體接入網關功能的CyberVoice1000系列產品，工作地點在上海市青浦區(qū)趙巷鎮(zhèn)菘澤工業(yè)園區(qū)菘繡路695號中聯(lián)公司辦公樓內。為了研發(fā)該產品，被告人李某某先后聘請了原在高科公司工作的李東霞、何恒等人到中聯(lián)公司工作，并于2004年5月聘請了被告人黃朗明，兩被告人違反與高科公司簽訂的保密協(xié)議，利用從高科公司掌握的IAD產品MG6000系列設備軟件程序及其他技術信息于2004年9月生產出CyberVoice1000系列產品（包括CyberVoice1004、CyberVoice1008、CyberVoice1016等）在市場上銷售，截止至2005年6月底銷售金額為810090元，收款金額為610857.60元。
2005年7月19日，公安機關對被告人李某某、黃朗明的工作地點上海市青浦區(qū)趙巷鎮(zhèn)菘澤工業(yè)園區(qū)菘繡路695號中聯(lián)公司辦公樓技術開發(fā)人員辦公室進行搜查，查獲了CyberVoice1004 IAD產品1臺、CyberVoice1008 IAD產品1臺、CyberVoice1016 IAD產品1臺、CyberVoice1000系列寫片器2塊、IBM筆記本電腦1臺、臺式電腦主機1臺、文件夾4冊、32MB和64MB的U盤各1個、電腦光碟17張、方正牌臺式電腦主機2臺、COMPAQ牌筆記本電腦1臺、電腦服務器1臺、IBM移動硬盤1個；并對被告人李某某、被告人黃朗明、證人李東霞所使用的計算機、開發(fā)人員辦公室內的服務器進行現(xiàn)場勘驗檢查。同日，公安機關將被告人李某某、黃朗明抓獲歸案。
經鑒定，高科公司MG6000系列產品中MG6008設備軟件是該公司技術人員專門開發(fā)的專用程序，具有新穎性，屬于設計者的刻意選擇和創(chuàng)造性的技術（方法）運用；并且是尚未公開的技術成果，屬于不為公眾所知悉的技術信息。CyberVoice1000系列產品中CyberVoice1008設備程序存在MG6008設備程序不為公眾所知悉的技術信息，CyberVoice設備的程序在編碼層上復制了MG6000設備的程序。
法院審理
法院認為，被告人李某某、黃朗明以營利為目的，未經高科公司許可同時違反了保密協(xié)議的約定擅自利用他們在高科公司任職期間接觸掌握的屬于高科公司商業(yè)秘密的MG6000系列媒體接入網關產品的技術信息，在中聯(lián)公司生產出同類功能的CyberVoice1000系列產品對外銷售，銷售總金額達810090元，而且CyberVoice1000系列產品中的CyberVoice設備程序復制了高科公司享有著作權的MG6000設備程序，因此兩被告人已同時對高科公司的商業(yè)秘密和軟件著作權構成侵權。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（一）項、第十二條第一款的規(guī)定，以營利為目的，未經權利人的許可，實施了復制發(fā)行著作權人計算機軟件的侵犯著作權行為，非法經營數(shù)額在25萬元以上的，屬于有其他特別嚴重情節(jié)，構成侵犯著作權罪。而非法經營數(shù)額是指行為人在侵權行為中制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，本案中CyberVoice1000系列產品對外銷售的總金額810090元即屬于兩被告人侵犯高科公司著作權的非法經營數(shù)額，該數(shù)額已遠超25萬元，故兩被告人的行為已共同構成侵犯著作權罪，依法應按照兩被告人在共同犯罪中所起的作用分別予以懲處。根據(jù)《刑法》第二百一十九條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為給權利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，才屬于給商業(yè)秘密權利人造成重大損失而構成侵犯商業(yè)秘密罪，本案中CyberVoice1000系列產品對外銷售的總金額810090元不能等同于兩被告人的獲利或高科公司的損失，依現(xiàn)有證據(jù)無法證實兩被告人侵犯商業(yè)秘密的行為給高科公司造成的損失在50萬元以上，故公訴機關起訴指控被告人李某某、黃朗明犯侵犯商業(yè)秘密罪不能成立。違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收；凍結的被告人李某某40551225114419105個人帳戶內58531.92元，充抵罰金上繳國庫。
根據(jù)被告人李某某、黃朗明犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，法院依法判決：被告人李某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣60000元；被告人黃朗明犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣40000元；繳獲的CyberVoice1004 IAD產品1臺、CyberVoice1008 IAD產品1臺、CyberVoice1016 IAD產品1臺、CyberVoice1000系列寫片器2塊、IBM筆記本電腦1臺、臺式電腦主機1臺、文件夾4冊、32MB和64MB的U盤各1個、電腦光碟17張、方正牌臺式電腦主機2臺、COMPAQ牌筆記本電腦1臺、電腦服務器1臺、IBM移動硬盤1個，予以沒收。
專家點評
本案中，本案中CyberVoice1000系列產品對外銷售的總金額雖然達810090元，但法院認為810090元并不能夠完全等同于兩被告人的獲利或高科公司的損失，現(xiàn)有證據(jù)無法證實兩被告人侵犯商業(yè)秘密的行為未給高科公司造成的50萬元以上的重大損失，故法院對公司機關指控的被告人某某、黃朗明犯侵犯商業(yè)秘密罪不予支持。那么，何所謂“權利人的重大損失”？該如何進行具體判斷呢？
根據(jù)《刑法》第二百一十九條的規(guī)定，侵權人的不法侵權行為，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪論處�？梢�，侵犯商業(yè)秘密罪是典型的結果犯，行為人的侵權行為要構成侵犯商業(yè)秘密罪，不僅需要實施了侵犯權利人商業(yè)秘密的行為，還應當以行為人的行為給權利人帶來了重大損失，才構成本罪�！霸斐芍卮髶p失”是侵權人的行為構成對權利人的侵犯商業(yè)秘密罪的必要條件之一。
至于“重大損失”的判定，根據(jù)2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金“。第十五條：“單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑”。
可見，侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”應當以侵權人給權利人造成商業(yè)秘密被披露、使用后，給權利人造成的實際損失為標準：給權利人造成損失金額在伍拾萬元以上的，屬于“重大損失”，應當判處侵權人三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；給商業(yè)秘密權利人造成損失金額在二百五十萬元以上的，構成“特別嚴重后果”，應當對侵權人判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。此外，對于單位犯罪的，其起刑標準應當按照個人犯罪的定罪量刑的標準三倍進行定罪量刑，即單位犯罪的，造成權利人150萬元以上的才構成本罪。
至于商業(yè)秘密侵權人給權利人造成的實際損失的認定，根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條、《專利法》第六十五條的規(guī)定：“確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，(325224.com)根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定”、“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”
可見，司法實踐中，法院在認定侵權人給權利人造成的“重大損失”的結果時，通常會參考以下因素：商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的損失；侵權人因侵權行為所獲取得利潤；以不低于商業(yè)秘密許可使用的合理使用費用為標準，同時綜合參考權利人為獲得商業(yè)秘密所投入的開發(fā)、研制成本，侵權人侵權持續(xù)的時間、侵權情節(jié)以及商業(yè)秘密的預期利益等因素綜合判定。
對企業(yè)進行商業(yè)秘密保護的建議
根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，權利人在主張侵權人的侵犯商業(yè)秘密的侵權行為時，應當盡可能地向法院或者其他相關部門提供由于侵權人的侵權行為使其遭受損失或者侵權人獲利及其他花費的有利證據(jù)，才能使法院對其遭受的“重大損失”做出合理的判斷，進而得到法院對其商業(yè)秘密保護的支持。
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