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侵犯商業(yè)秘密案中認定損失大小應當考慮的因素
侵犯商業(yè)秘密案中認定損失大小應當考慮的因素唐青林
案件要旨
判斷行為人給權利人造成的損失，應該根據(jù)犯罪的整個情況進行綜合分析判斷。在確定犯罪行為給權利人造成的損失時，一般應當考慮以下幾個因素：（1）該商業(yè)秘密的價值因素；（2）權利人和侵權人的生產能力；（3）商業(yè)秘密的生命周期；（4）開發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。
基本案情
中船第九設計研究院工程有限公司設備所系長期研究設計船塢、起重機械等設備的專業(yè)研究所，經(jīng)國家投資及多年的研究，該所設計的技術圖紙中各要素組合構成的完整設計包含不為公眾所知悉的技術信息，為此九院制定了院商業(yè)秘密管理規(guī)定、計算機信息系統(tǒng)安全保密管理規(guī)定等規(guī)章制度，并在九院局域網(wǎng)上予以公布，該規(guī)章制度對九院商業(yè)秘密的范圍、保密措施等作出了規(guī)定。2006年年底，九院設備所為防止技術信息的泄露，對電腦機箱采取了上鎖的措施。被告人鄔志雄、盛文蔚原系九院設備所的所長、副所長；被告人徐灝原系九院設備所設計室主任；被告人何先凡、潘海鷹原系九院設備所技術人員，上述五名被告人均有機會接觸有關起重機械、船塢、下水等設備的商業(yè)秘密，并負有保密義務，且被告人鄔志雄、盛文蔚對九院設備所的保密工作承擔管理職能。
2007年年初，被告人鄔志雄、盛文蔚在擔任九院設備所所長、副所長期間，因不滿上級的工作安排，欲辭職自行成立公司開展業(yè)務。春節(jié)后，被告人鄔志雄、盛文蔚經(jīng)與九院設備所退休返聘職工黃元龍及被告人何先凡、徐灝等人商定，分別從九院辭職，成立公司，主要開展與九院設備所相同的業(yè)務。被告人潘海鷹及被告人何先凡、徐灝在被告人鄔志雄、盛文蔚的默許下，違反九院規(guī)定，利用工作便利，采用拷貝自己或其他設計人員設計的技術圖紙的方法，竊得九院的技術信息。
2007年3月，被告人盛文蔚率先從九院辭職，成立了由被告人鄔志雄、盛文蔚、徐灝及黃元龍、張軍為股東的上海DJ設備工程有限公司，并由黃元龍擔任法定代表人，后被告人鄔志雄、何先凡、徐灝、潘海鷹等人陸續(xù)從九院辭職至DJ公司工作。DJ公司成立后，由被告人鄔志雄擔任董事長；被告人盛文蔚擔任總經(jīng)理，主要負責財務、人事等工作；被告人何先凡擔任副總經(jīng)理，主要負責起重設備工程的設計；被告人徐灝擔任副總經(jīng)理，主要負責塢門、下水工程的設計；被告人潘海鷹主要負責電腦配置及起重設備工程的設計等。在黃元龍、張軍退出DJ公司后，被告人何先凡成為DJ公司股東并擔任法定代表人，同年9月DJ公司的法定代表人變更為被告人鄔志雄。
2007年3月至10月，DJ公司主要與九院原客戶開展業(yè)務，并使用九院設計的技術圖紙中不為公眾所知悉的技術信息，在對九院的技術圖紙簡單修改后交付客戶單位使用。DJ公司先后為大連遼南船廠、浙江造船有限公司、招商局重工（深圳）有限公司、山海關船舶重工有限責任公司、上海豪力起重機械有限公司、江蘇象王起重機械廠、江蘇藍波船舶制造有限公司，無錫大力起重機械有限公司等八家單位完成設計委托合同，共獲取人民幣428.60萬元，經(jīng)鑒定機構評估，造成九院直接經(jīng)濟損失達人民幣282.19萬元。
法院審理
一審法院認為：被告單位上海DJ設備工程有限公司采用拷貝技術圖紙的方法，侵犯權利人的商業(yè)秘密，并給權利人造成特別嚴重的損害后果，其行為已構成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應予處罰。被告人鄔志雄、盛文蔚分別是被告單位上海DJ設備工程有限公司的董事長、總經(jīng)理，對被告單位侵犯權利人商業(yè)秘密負直接負責的主管人員責任；被告人何先凡、徐灝、潘海鷹具體實施了侵犯權利人商業(yè)秘密的行為，對被告單位侵犯權利人商業(yè)秘密負有直接責任人員的責任，依法亦應以侵犯商業(yè)秘密罪懲處。公訴機關指控被告單位上海DJ設備工程有限公司及各名被告人的罪名成立。本案系單位犯罪，各名被告人又各司其職，承擔不同的責任，不劃分主從犯，應根據(jù)各名被告人在犯罪中的地位、作用等，分別對其作出相應的處罰。被告人鄔志雄、盛文蔚、徐灝有自首情節(jié)，被告單位上海DJ設備工程有限公司可視作為自首論；被告人何先凡、潘海鷹到案后的情節(jié)，亦可視作為自首論，對被告單位上海DJ設備工程有限公司及各名被告人依法均可減輕處罰。
鑒于被告單位上海DJ設備工程有限公司因客戶需求對圖紙有所改動，付出了一定的勞務，以及上海DJ設備工程有限公司計提的勞務費中不能排除部分用于年終獎金發(fā)放等，可對被告單位及各名被告人酌情從寬處罰。被告人的辯解及辯護人的相關辯護意見，與本案查證事實不符，均不予采納。
上海市普陀區(qū)人民法院依法判決：上海DJ設備工程有限公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣80萬元；鄔志雄、盛文蔚犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元；何先凡犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣15000元；徐灝犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元；潘海鷹犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣5000元。
上訴人訴稱：DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡、徐灝、潘海鷹不構成侵犯商業(yè)秘密罪。
上海市人民檢察院第二分院認為，原判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，定罪量刑并無不當，訴訟程序合法。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為：原審法院認定DJ公司采用拷貝技術圖紙的方法，侵犯九院的商業(yè)秘密，并給九院造成直接經(jīng)濟損失人民幣282萬余元的事實清楚，證據(jù)確實、充分，根據(jù)被告單位和五名被告人構成侵犯商業(yè)秘密罪的事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度，所作出的判決并無不當，且審判程序合法。DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡、徐灝、潘海鷹的上訴理由以及DJ公司和鄔志雄、盛文蔚、何先凡辯護人的辯護意見因與事實不符，不予采納。上海市第二中級人民法院依法裁定：駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案中，上訴人認為，司法鑒定中的評估損失應當以被害人九院的直接經(jīng)濟損失計算，評估的利潤率過高，故認為在判定上訴人給被害單位造成的282.19萬元的直接經(jīng)濟損失的計算標準不符合法律規(guī)定，也不符合客觀事實。那么，在侵犯商業(yè)秘密罪中，該如何認定造成的損失大小？在認定時，應當主要考慮哪些因素呢？
侵犯商業(yè)秘密罪，是指自然人或單位違反國家商業(yè)秘密保護和管理的法律法規(guī)的規(guī)定，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失，依法應受刑罰懲罰的行為。侵犯商業(yè)秘密罪是一種直接故意犯罪，以被害人因為侵權行為的存在發(fā)生重大損失為后果的結果犯。由此可見，“認定侵權行為所造成的損失”在商業(yè)秘密中占據(jù)舉足輕重的地位，將直接決定著行為人侵權與否。
根據(jù)《反不正當競爭法》第二十條第一款規(guī)定的“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。
《最高人民法院在關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條中規(guī)定：“因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定�！�
可見，在確定犯罪行為給權利人造成的損失時，一般應當考慮以下幾個因素：（1）該商業(yè)秘密的價值因素，對此，可以從該商業(yè)秘密占領市場的大小，包括已經(jīng)占領的市場大小和尚未占領的市場來衡量；（2）權利人和侵權人的生產能力，從而確定侵權人的犯罪行為給權利人造成的損失的大小以及侵權人的獲利大小；（3）商業(yè)秘密的生命周期。通常來說，一個商業(yè)秘密的生命周期越長，其價值就越大；（4）開發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。即權利人獲取該商業(yè)秘密所付出的人力、物力和財力。在具體案件中，認定行為人給權利人造成的損失，應該根據(jù)犯罪的整體情況進行綜合分析判斷。
可見，有關商業(yè)秘密損失的認定，需要綜合考慮商業(yè)秘密的價值及其被害人權利人和侵權人的損失和獲利情況等多項因素，這對于一個普通人或者對于一般的司法工作人員來說，要獲得準確地評估是非常有難度的。因此，在審理侵犯商業(yè)秘密罪的過程中，司法機關通常需要借助有關技術或者經(jīng)營領域內的專家來進行綜合判斷。
對企業(yè)進行商業(yè)秘密保護的建議
盡管法院在認定侵權人對商業(yè)秘密權利人造成的損失時受諸多因素的影響，但通常也會按照以下順序進行認定：權利人因侵權行為所遭受的實際損失；侵權人因侵權行為所獲得的利潤；商業(yè)秘密的許可使用費；商業(yè)秘密的商業(yè)價值；侵權行為的類型以及合理費用等六項因素，這些都是基于權利人自身所提供的證據(jù)基礎之上確定的。因此，對于權利人而言，應當盡可能提供其遭受損失或者侵權人獲利及其他花費的相關證據(jù)，才能在賠償數(shù)額上盡可能地得到法院的支持。
相關商業(yè)秘密專項法律問題
1、保密措施的認定？
根據(jù)最高人民法院《關于不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（二）對于涉密信息在采取加鎖等防范措施”�！秳趧雍贤ā返谒臈l的規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”。根據(jù)國家經(jīng)貿委辦公廳《關于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》第二條的相關規(guī)定：“國有企業(yè)要逐步建立健全商業(yè)秘密保護制度，使商業(yè)秘密保護措施制度化。國有企業(yè)根據(jù)實際需要，可以制定如下商業(yè)秘密管理制度：商業(yè)秘密事項產生、認定管理辦法；…職工保守商業(yè)秘密管理辦法…”
本案中，九院制定了院商業(yè)秘密管理規(guī)定、(325224.com)計算機信息系統(tǒng)安全保密管理規(guī)定等規(guī)章制度，并在九院局域網(wǎng)上予以公布，該規(guī)章制度對九院商業(yè)秘密的范圍、保密措施等作出了規(guī)定。2006年年底，九院設備所為防止技術信息的泄露，對電腦機箱采取了上鎖的措施。
2、侵犯商業(yè)秘密的單位犯罪。
根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）的相關規(guī)定，所謂單位犯罪，是指以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的犯罪行為。根據(jù)《刑法》第二百二十條規(guī)定，“單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”�？梢�，單位可以成為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體。即行為人以單位本身的名義實施《刑法》第二百一十九條規(guī)定的犯罪行為，違法所得歸單位所有的，構成商業(yè)秘密的單位犯罪。
本案中，被告單位上海DJ設備工程有限公司采用拷貝技術圖紙的方法，侵犯權利人的商業(yè)秘密，并給權利人造成特別嚴重的損害后果，其行為已構成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應予處罰。
對企業(yè)進行商業(yè)秘密保護的建議
根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，權利人在主張侵權人的侵犯商業(yè)秘密的侵權行為時，應當盡可能地向法院或者其他相關部門提供由于侵權人的侵權行為使其遭受損失或者侵權人獲利及其他花費的有利證據(jù)，才能使法院對其遭受的“重大損失”做出合理的判斷，進而得到法院對其商業(yè)秘密保護的支持。
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