英美法中“侵?jǐn)_”的侵權(quán)行為責(zé)任

　　  一  侵?jǐn)_侵權(quán)行為的一般特征
　　“侵?jǐn)_”是英美侵權(quán)行為法中的一種獨(dú)立的侵權(quán)形式。這種侵權(quán)行為形式有不同的用詞，有人選用“騷擾”，有人使用“妨害”，有人采用“公害”，有人直接采用英文名稱（Nuisance）的中文音譯，即“惱神思”，這里通用“侵?jǐn)_”一詞。
　　侵?jǐn)_一般被分為兩種，一個(gè)侵?jǐn)_是公共的侵?jǐn)_，一種是私人的侵?jǐn)_。公共侵?jǐn)_可以一般地定義為“對(duì)于公眾共同權(quán)利的一種不合理地干涉”，……

 侵?jǐn)_究竟為何物？在英美侵權(quán)行為法著作者看來，并不簡(jiǎn)單，一位侵權(quán)行為法作家說，“在整個(gè)圍繞法律詞匯的叢林中，沒有哪個(gè)詞比侵?jǐn)_更難穿透的了”（注：M.A.  Franklin  &  R.  L.  Rabin  Tort  and  Alternatives  the  Foundation  Press,Inc.1992  p.607.  ）從歷史上看，公共侵?jǐn)_起源于刑事訴訟，比如對(duì)于公路自由和安全使用的犯罪。這種侵權(quán)行為訴訟發(fā)生于16世紀(jì)，那時(shí)，遭受公共侵?jǐn)_特別損害的個(gè)人可以得到法庭的補(bǔ)償判定，而私人侵?jǐn)_則有更早的歷史，它起源于英國(guó)法，是對(duì)于土地非直接的不法侵害的一種侵權(quán)行為形式。侵?jǐn)_作為英美侵權(quán)行為法的一種獨(dú)立的侵權(quán)形式，開始于  13  世紀(jì)中葉。  （注：George  Christie  Sum
　　附圖
　　Substance  of  Torts  pp.201;M.A.Franklin&  R.L.Rabin  Tort  and  Alternatives  p.608.）除了這兩種侵?jǐn)_外，還有人也列舉出第三種侵權(quán)，  即成文法下的侵權(quán)（注：  Salmond  &  Heuston  on  the  Law  of  Torts  (19th  edition)Sweet  &  Maxwell1987  p.61.）。這與近年英美法涉及侵?jǐn)_，特別是公共侵?jǐn)_的成文法出現(xiàn)有關(guān)。例如英國(guó)的公共健康法令（1936）；靜化空氣法令（1956）；噪音減小法令（1960）；污水處理法令（1972）；污染控制法令（1974）等等。
　　公共侵?jǐn)_在一定條件下構(gòu)成犯罪，比如堵塞公道，開設(shè)妓院等。公共侵?jǐn)_也可以是一個(gè)私人侵?jǐn)_，從而構(gòu)成一個(gè)侵權(quán)行為，特別受害者可以得到普通法的救濟(jì)。當(dāng)然，為了防止訴訟的繁多，一個(gè)公共侵?jǐn)_只有在一定條件下才可以構(gòu)成侵權(quán)行為，也就是說，如果一個(gè)人遭受了比一般大眾更嚴(yán)重的、具有“特定”性質(zhì)的損害，他才可以提起侵權(quán)行為之訴。比如，在1911年康普貝爾訴帕丁頓一案中，被告公司搭起一座看臺(tái)去觀看一次游行隊(duì)列，堵塞了公路，實(shí)施了公共侵?jǐn)_，不僅如此，看臺(tái)還阻擋了原告的開窗行為。判決的結(jié)果是，她可因遭受私人侵?jǐn)_造成損失而獲補(bǔ)救。（注：Campbell  v.  Paddington  Corp.(1911)1K.B.  869;104L.T.394.）
　　侵?jǐn)_的本質(zhì)，按照普通法的準(zhǔn)則是“使用你自己的財(cái)產(chǎn)而不要傷害你鄰居”，也就是說，原告對(duì)他“土地”的使用或樂趣，或在土地上的某種權(quán)利或利益，受到了不利的影響。煙、氣味、噪音和震動(dòng)都可以導(dǎo)致侵?jǐn)_之訴，不過，實(shí)際上要依賴于具體的環(huán)境和被告行為的性質(zhì)，也就是說，并非上述所有現(xiàn)象都是可訴訟的侵?jǐn)_，它要求人們之間，即所謂“鄰居們”之間的相互妥協(xié)。
　　侵?jǐn)_不屬于那種“本身可訴訟”的侵權(quán)行為形式，這也就是說，在這種案件中，原告要提起侵?jǐn)_的訴訟，他就必須證明存在著損害結(jié)果。但是，也存在一些例外：比如，如果存在可以假定損害的事實(shí)，那么就可以提起侵?jǐn)_的訴訟，比如，房頂伸展到鄰居土地上，屋檐滴水所造成的損害。再如，土地的所有人未能以合理的關(guān)注去保證相鄰的土地不受到損害。再如，受絕對(duì)保護(hù)的權(quán)利遭到了侵?jǐn)_，在這種情況下，受害人可以提起一種“由于畏懼而請(qǐng)求保護(hù)”的訴訟，其含義是，碑對(duì)于臨近的危險(xiǎn)合理地感到了恐懼，他就可以提起這種訴訟，而從法官那里得到一個(gè)對(duì)于被告的禁止令。
　　因?yàn)橐豁?xiàng)侵?jǐn)_的實(shí)質(zhì)是對(duì)土地使用和享用的一種妨礙，所以只有那些對(duì)該財(cái)產(chǎn)有權(quán)利的人，才可以提起侵?jǐn)_的訴訟，這種權(quán)利包括對(duì)于土地的“占有”或“占用”。具體而言，可以提起侵?jǐn)_訴訟的人包括：占用者、承租者（注：這里要看具體的情況，經(jīng)年承租者可以提起侵?jǐn)_之訴，但是第一，如果他已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了租約，他就不能起訴。第二，收到離去通知的“按年”承租者，除了實(shí)質(zhì)性的損害外，不能得到強(qiáng)制令，但可以提起賠償訴訟。第三，在特殊情況下，甚至“按周”承租者也可得到賠償之后的強(qiáng)制令，這種訴訟的目的是防止對(duì)身體或舒適生活的實(shí)質(zhì)性傷害。）、財(cái)產(chǎn)復(fù)歸人（注：財(cái)產(chǎn)復(fù)歸人（Reversioner  ）可因其財(cái)產(chǎn)受到的“永久性”損害起訴，比如，震動(dòng)造成的結(jié)構(gòu)性損害。）和公路上的人（注：公路上的人如果遭受特別的損害，就可提起侵?jǐn)_之訴。比如，屠戶商店扔出的肥肉，在便道上造成了侵?jǐn)_。再如，鄰近公路的焦炭爐所散發(fā)出的煙和蒸汽。）。不能起訴的人，是那些既不占有土地，又無土地上的財(cái)產(chǎn)利益的人。比如，占用者的家庭成員、仆人、客人或寄住者。被起訴的人可以包括：侵?jǐn)_的制造者、占用者（注：占用者對(duì)于在其占用期間所發(fā)生的侵?jǐn)_，要承擔(dān)責(zé)任：同時(shí)，他也要對(duì)“其他人”，比如他的雇員、代理人、他的家人和客人、獨(dú)立承包人及其他允許進(jìn)入其房屋的人所發(fā)生的侵?jǐn)_承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。）、獨(dú)立的承包人、不法侵入者、房東和承租人。
　　對(duì)于侵?jǐn)_的法律救濟(jì)，因不同種類的侵權(quán)形式各不相同。在公共侵?jǐn)_方面，存在兩種典型的救濟(jì)方式，第一是禁止公共侵?jǐn)_的強(qiáng)制令，第二是通過訴訟獲得補(bǔ)償。在公共侵?jǐn)_訴訟中，提起訴訟的人包括合適的公共當(dāng)局、遭受特別損害的一般大眾成員和代表一般大眾的訴訟代表。對(duì)于私人侵?jǐn)_，也存在兩種基本的法律救濟(jì)，第一是向法院申請(qǐng)強(qiáng)制令，命令被告停止侵?jǐn)_，第二是通過訴訟獲得賠償。
　　  二  私人侵?jǐn)_的構(gòu)成及其抗辯
　　在英美侵權(quán)行為訴訟實(shí)踐中，大量的案件是一

種私人侵?jǐn)_，這里專門考察一下私人侵?jǐn)_。私人侵?jǐn)_是被告對(duì)于相鄰?fù)恋厮�有人或占用人所使用或享用其土地的一種非法妨礙。英國(guó)1946年斯拜瑟訴斯密一案確立，“私人侵?jǐn)_產(chǎn)生于對(duì)一個(gè)人財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)，在這里，他鄰居的財(cái)產(chǎn)暴露于危險(xiǎn)之中�！保ㄗⅲ篠picer  v.Smee(1946)1  All  E.R.489;L.T.163.）
　　侵?jǐn)_涉及土地相鄰雙方的利益關(guān)系，即所謂土地所有人或者占有人與他的鄰居的關(guān)系，因此，只有在某種行為不合理?xiàng)l件下，妨礙才是非法的。按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的原則，法官遵循一種公平的原則，這就是“必須維持占有者去做他愿意做的權(quán)利，與他鄰居不受妨礙權(quán)利之間的平衡”（注：Sedleigh-Denfield  v.O'  callaghan(1940)  A.  C.  880;(1940)3  All  E.R.349.），其中的標(biāo)準(zhǔn)“不是依照優(yōu)雅的或美味的生活模式和習(xí)慣，而是根據(jù)英國(guó)人民之間的樸實(shí)、嚴(yán)肅和簡(jiǎn)樸的觀念�！保ㄗⅲ篧alter  v.Selfe  (1851)20L.J.Ch.433.）不過，如果妨礙是“實(shí)質(zhì)性”的，那么肯定就是不合理的。
　　按照英國(guó)的普通法，處理這個(gè)問題時(shí)存在如下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
　　1，合理性是一個(gè)事實(shí)問題。一個(gè)行為是否合理，  是一個(gè)“事實(shí)”的問題，這決定于具體環(huán)境，如時(shí)間、地點(diǎn)和行為方式，惡意的呈現(xiàn)或缺乏，效果是暫時(shí)的還是永久的，當(dāng)時(shí)的科學(xué)知識(shí)的狀態(tài)等等。
　　2，財(cái)產(chǎn)和人身的變態(tài)敏感性不是決定性的因素，  這要依具體條件而定。比如在1889年的羅賓遜訴凱爾福特一案中，被告在地下室生火爐，室內(nèi)溫度升高而將住在第一層原告地面上的異常敏感的棕色地紙損壞。經(jīng)檢驗(yàn)，在一般情況下，這種溫度不會(huì)對(duì)紙?jiān)斐蓳p壞。因此，判決的結(jié)果是不屬于侵?jǐn)_。（注：Robinson  v.  Kilvert  (1889)  41  Ch.D.88.）再如，在1908年的黑斯訴布萊頓市市長(zhǎng)一案中，一座教堂的神職人員對(duì)鄰近一家發(fā)電站發(fā)發(fā)出的噪音提起侵?jǐn)_訴訟。后來認(rèn)定的事實(shí)是，該噪音并不過分高，而且教堂的會(huì)眾人數(shù)既未減少，會(huì)眾也未抱怨。最后，判決的結(jié)果是，噪音不屬于侵?jǐn)_，法院因此拒絕發(fā)出禁止性的強(qiáng)制令。（注：Heath  v.Mayor  of  Brighton  (1908)  98  L.T.718;24  T.L.R  414.）
　　3，妨礙的期間也是確定是否構(gòu)成侵?jǐn)_的一個(gè)參考因素，一般地講，大多數(shù)私人侵?jǐn)_是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的長(zhǎng)期妨礙。但這也不是絕對(duì)的。有時(shí)僅僅為暫時(shí)或間歇的妨礙可以構(gòu)成一種侵?jǐn)_，有時(shí)永久的或連續(xù)的妨礙也可能是合法的。比如在英國(guó)，1936年發(fā)生這樣一個(gè)案件，在一個(gè)居民區(qū)內(nèi)，被告所養(yǎng)的公雞打鳴達(dá)幾個(gè)星期，判決的結(jié)果是，構(gòu)成侵?jǐn)_，法院判定賠償和發(fā)出禁止令。1922年有這樣一個(gè)案例，高爾夫球反復(fù)地被擊進(jìn)公路。判定是一種公共侵?jǐn)_；原告被高爾夫球擊掉一只眼睛，他以私人侵?jǐn)_而獲賠償。1951年有一個(gè)案例，棒球在三十年里六次被擊到公路上。判決的結(jié)果是：既不構(gòu)成侵?jǐn)_，也不構(gòu)成過失（注：過失是英美侵權(quán)行為法的一種獨(dú)立的侵權(quán)形式，指的是被告負(fù)一種注意的責(zé)任，但是他沒有盡到該注意的責(zé)任，最后導(dǎo)致原告的損害。）。1941年有這樣的案例，原告在被告商店前踩到一塊肥肉滑倒而受傷。判決的結(jié)果是，雖然該事情本身是偶然性的，但被告要同時(shí)承擔(dān)侵?jǐn)_的責(zé)任和過失的責(zé)任。
　　在侵?jǐn)_的侵權(quán)行為訴訟中，被告的主觀意圖不起決定性的作用。侵?jǐn)_可能發(fā)生于被告故意的行為，也可以產(chǎn)生于被告粗心或者過失的行為，也可以產(chǎn)生于被告既無故意又無過失的行為，在后一種情況下，法律對(duì)于侵權(quán)行為設(shè)立了嚴(yán)格的責(zé)任。因?yàn)檫@個(gè)緣故，在英美侵權(quán)行為法的著作中，有人把侵?jǐn)_當(dāng)做一種過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，有人把它當(dāng)成嚴(yán)格責(zé)任。也就是說，在一般的情況下，被告的主觀因素不起決定性的作用，但是，在一定情況下，卻起著參考的作用。比如，一個(gè)非侵?jǐn)_的行為，被告如果惡意地去惱怒原告，那么他的行為可以變成一種侵?jǐn)_。從如下的例子中，我們能夠有所體會(huì)：被告在鄰居家上音樂課時(shí)故意制造出嘈雜的噪音，法院判定被告的行為構(gòu)成侵?jǐn)_；被告在一家養(yǎng)狐農(nóng)場(chǎng)附近惡意開槍，傷害了正在繁殖的母狐，法院判定被告承擔(dān)侵?jǐn)_責(zé)任；被告出于對(duì)原告的不滿，他不間斷的給原告打騷擾電話，法院判定被告的行為構(gòu)成侵?jǐn)_。在所有這些案件中，被告的主觀惡意使他的行為“非合理化”，因此構(gòu)成侵?jǐn)_。
　　如果說，英國(guó)的侵?jǐn)_侵權(quán)過于零散的話，美國(guó)的侵?jǐn)_侵權(quán)則有一些共同規(guī)則�！斗�律重述·侵權(quán)行為法》第822節(jié)列舉了兩類私人侵?jǐn)_，第一是故意的和不合理的侵?jǐn)_，第二類是非故意的侵?jǐn)_和發(fā)生于過失、粗心及異常危險(xiǎn)活動(dòng)的侵?jǐn)_。其中，第一種分類尤為重要和突出，一般規(guī)則是：要確立一項(xiàng)“故意和不合理”的私人侵?jǐn)_，實(shí)際上是要對(duì)于被告的“行為的效果”和原告所遭受到的“損害的嚴(yán)重性”之間進(jìn)行一種平衡。法律重述第826，827和828節(jié)作了界定，依照第826節(jié)，“不合理”的含義涉及兩個(gè)方面的因素，其一是“損害的嚴(yán)重性超過行為人行為的效果”；其二是“行為所造成的損害是嚴(yán)重的，補(bǔ)償它的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和對(duì)他人造成的損害使得行為的繼續(xù)不可能�！钡�827  節(jié)列舉了要考慮的“損害嚴(yán)重性”的幾個(gè)因素：第一，損害的程度，第二，損害的性質(zhì)，第三，土地使用和享受的種類及其社會(huì)價(jià)值，第四，土地使用和享受的特殊性，第五，避免受到損害的人所承擔(dān)的負(fù)擔(dān)。第828  節(jié)列舉了要考慮的被告“行為的效果”的幾個(gè)因素：第一，被告行為的社會(huì)效果，第二，該行為在當(dāng)時(shí)情況下的合適性，第三，防止和避免發(fā)生侵?jǐn)_的不現(xiàn)實(shí)性。（注：M.A.Franklin  &  R.L.Rabin  Tort  and  Alternatives  p.610.）
　　對(duì)于原告侵?jǐn)_行為的指控，被告可以通過如下的方式進(jìn)行有效的抗辯：第一，被告的反駁。被告證明被指控的活動(dòng)不是一個(gè)侵?jǐn)_，即其行為既不是對(duì)土地應(yīng)用或享用的不合理的妨礙，也不是對(duì)其健康或舒適生活的妨礙。這是一種充分的抗辯。第二，原告的同意。如果被告不存在一種過失，那么原告的同意則是一個(gè)好的抗辯。第三，法律規(guī)定。在英國(guó)，按照法律的規(guī)定，一個(gè)私人侵?jǐn)_20年后就合法化。但是要注意的是，這里的時(shí)間計(jì)算開始于原告對(duì)于侵?jǐn)_的意識(shí)之時(shí)。第四，成文法的授權(quán)。被告享有成文法的授權(quán)，是一個(gè)有效的抗辯。但是，如果被告的行為超出了成文法所允許的范圍，那么成文法

授權(quán)的抗辯就喪失掉。另外，有效的抗辯還包括：原告自己也存在過失、不可避免的事故、局外人行為和神力行為，即自然災(zāi)害。
　　但是在如下的情況下，抗辯無效：第一，公共利益。如果侵?jǐn)_損害了原告，那么被告聲稱其行為一般地有利于公眾不能成為一種抗辯。即使種行為實(shí)質(zhì)性地有利于公共利益，而且原告所受到的損害也相當(dāng)?shù)匚⑿。�公共利益的抗辯也不能成為成功。第二，被告采取了所有可能的技巧和關(guān)注。被告不能稱他采取了合理的、甚至是極高程度的注意，來為自己開脫。比如英國(guó)1913年的亞當(dāng)斯訴烏爾色一案中，一個(gè)炸魚店在居民街道上的活動(dòng)被指控為侵?jǐn)_。被告聲稱，他的行為一個(gè)方面有利于窮人，另外一個(gè)方面他采取了所有可能的注意和征得了居民最大程度的同意。但是判決的結(jié)果是，這兩種抗辯都不能成立。（注：Adams  v.Ursell  (1913)  Ch.269,82  L.J.Ch.157.）第三，自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。  原告自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是英美侵權(quán)行為法的一個(gè)基本的抗辯理由，其含義是說，如果原告意識(shí)到了一種危險(xiǎn)而又去面對(duì)這種危險(xiǎn)，那么他不能因?yàn)檫@種行為所造成的損害要求得到賠償。但是在侵?jǐn)_的訴訟中，原告自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不是一種抗辯。英國(guó)1838年的布利斯訴霍爾一案中，原告在一家肥肉銷售店旁占用了一間房屋，該肉店散發(fā)出臭味。被告認(rèn)為，在原告占用房屋之前，肉店的這些行動(dòng)已實(shí)施了3年，  原告應(yīng)該被視為自愿承擔(dān)危險(xiǎn)。但是，判決的結(jié)果是，被告聲稱的“自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”在這里不是抗辯。（注：Bliss  v.  Hall  (1838)  4  Bing.N.C.183.）第四，合適的地點(diǎn)。即使被告辯稱，被指控的侵?jǐn)_行為在一般的地方可能是一種侵?jǐn)_行為，但是在特定的地方從事這種活動(dòng)是適宜的，這也不是一種成功的抗辯。這里的規(guī)則是，如果沒有得到那些受影響的人們同意或沒有成文法的授權(quán)，如果該商業(yè)活動(dòng)不能避免發(fā)生侵?jǐn)_，那么這種行為本身就意味著不能被實(shí)施。第五，他人的過錯(cuò)行為�！耙�?yàn)楸桓嫒说男袨楸旧硖�大意，所以不能�?gòu)成侵?jǐn)_”，以及“侵?jǐn)_產(chǎn)生于許多相似活動(dòng)的共同效果”，這些都不是成功的抗辯。在這種情況下，每個(gè)過錯(cuò)者都要承擔(dān)侵?jǐn)_責(zé)任，以及他在整個(gè)損害中屬于他那一部分的責(zé)任。第六，財(cái)產(chǎn)的合理利用�！皩�(duì)自己財(cái)產(chǎn)的合理利用”不能是制造侵?jǐn)_的一種抗辯理由，因?yàn)榘凑涨謹(jǐn)_的定義，侵?jǐn)_行為的產(chǎn)生就說明這種行為本身是不合理的�！叭绻�一個(gè)人制造了侵?jǐn)_，他就不能說他的行為是合理的。這種說法本身就是自相矛盾的”（注：A-G  v.  Cole  (1901)  1Ch.205;83  L.T.725.）。
　　  三  一種新的分析方法
　　侵?jǐn)_行為訴訟是一個(gè)古老的侵權(quán)行為訴訟，形成了它自己的原則和規(guī)則，其實(shí)質(zhì)是對(duì)于土地的享用。在英國(guó)，是否構(gòu)成侵?jǐn)_侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)，是普通生活的習(xí)慣和合理性，而在美國(guó)則要衡量行為人的效果和損害的結(jié)果。從這個(gè)方面看來，英國(guó)和美國(guó)在這個(gè)問題上還是存在一些差異的，英國(guó)人更多地體現(xiàn)了一種傳統(tǒng)的生活方式，而在美國(guó)似乎更從經(jīng)濟(jì)上來考慮。到了20世紀(jì)60、70年代，隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的產(chǎn)生，對(duì)于侵?jǐn)_行為的分析有了一種新的方法，這就是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)對(duì)于侵?jǐn)_行為的經(jīng)濟(jì)分析。
　　經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的產(chǎn)生一般追溯到1960年科斯（Ronald  Coase）的一篇論文：《社會(huì)成本問題》（The  Problem  of  Social  Cost）。在這篇論文中，雖然科斯在論文中并沒有定義，但是他提出了他著名的科斯定律，在解釋其定律過程中，他分析的例子正是兩個(gè)侵?jǐn)_的侵權(quán)行為。科斯推翻了20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)皮勾主義分析（Pigovian  analysis  ）的理論，這種理論認(rèn)為，解決法律爭(zhēng)端的司法政策依賴于這種基礎(chǔ)：商業(yè)活動(dòng)應(yīng)該“內(nèi)化”（internalize）其成本，  即承擔(dān)與商品和服務(wù)總量相聯(lián)系的間接社會(huì)成本。這些成本被稱之為“外部”成本。對(duì)于這種理論，科斯認(rèn)為，社會(huì)應(yīng)該衡量外在成本所導(dǎo)致的損害和限制這種間接活動(dòng)所造成的損害，從而避免那種造成較大損害的行為。這樣將會(huì)使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更加有效。科斯聲稱，在理想的競(jìng)爭(zhēng)條件下，個(gè)人自己能夠通過一種討價(jià)還價(jià)的過程來達(dá)到這種結(jié)果。當(dāng)討價(jià)還價(jià)不可能的時(shí)候，法律制度能夠提供一種替代程序，從而獲得一個(gè)有效的結(jié)果。
　　比如，在傳統(tǒng)的侵?jǐn)_行為或者侵權(quán)行為法里，一個(gè)污染人可能被要求：或者停止其污染行為，或者對(duì)受害者支付補(bǔ)償，或者支付稅款，或者被驅(qū)逐出某些居民區(qū)。科斯認(rèn)為這種方式的產(chǎn)生是由于傳統(tǒng)的法律原則，即不受污染的絕對(duì)權(quán)利。他建議人們從這種思維方法中擺脫出來，他認(rèn)為，沒有特定的理由要考慮這種優(yōu)先權(quán)。相反，經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)該能夠?qū)е逻@種一種規(guī)則：最大可能地增加爭(zhēng)議當(dāng)事人的生產(chǎn)總量，因而帶來社會(huì)的更好的經(jīng)濟(jì)效率。比如，如果污染的權(quán)利授予一家工廠，那么不愿受污染的人們可以買下該污染工廠。如果污染工廠比一個(gè)不受污染的環(huán)境更具有價(jià)值，那么一個(gè)更好的方法也許是讓工廠從不愿受污染的人們那里買下周圍的地區(qū)。至于征收污染稅的政策，科斯說，這可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的非效益結(jié)果。他擔(dān)心這些政策可能導(dǎo)致過少的濃煙和工廠附近過多的人們。規(guī)則的目標(biāo)不應(yīng)該是減少污染，而應(yīng)該是追求最合適的污染量，從而達(dá)到產(chǎn)值的最大化。
　　科斯引用了另外一個(gè)案件，鐵路穿過鄉(xiāng)村，車與軌所發(fā)出的火花損壞了農(nóng)民的作物。這里存在兩種選擇：是讓鐵路公司全部賠償火花所導(dǎo)致的損失？還是授予鐵路公司濺出火花的權(quán)利，而不授予農(nóng)民免于受火花侵?jǐn)_的權(quán)利，然后農(nóng)民不在可能受到火花侵?jǐn)_的地方種植作物，通過鐵路持續(xù)的運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)由此達(dá)到繁榮？科斯認(rèn)為，兩者比較而言，后者更適合一些，更有效一些，因?yàn)楸绕疝r(nóng)民所遭受的損失而言，鐵路對(duì)于社會(huì)的價(jià)值要更大一些，而且按照前一種方法，鐵路公司與農(nóng)民之間的討價(jià)還價(jià)存在困難，與每個(gè)農(nóng)民達(dá)成公平的補(bǔ)償數(shù)額也存在困難。按照科斯的分析，經(jīng)濟(jì)分析的方法可以揭示出皮勾主義經(jīng)濟(jì)學(xué)中所隱含的東西，即傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)阻礙了資源的有效分配。（注：參見R.H.CoaseThe  Problem  of  Social  Cost  3  J.L.&  Econ.（1960）p.1,p.42.）
　　在20世紀(jì)70年代以前，法律和經(jīng)濟(jì)分析很難說是形成了一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，其先驅(qū)者包括科斯、波斯納（Richard  Posner）、卡拉布雷西（Guido  Kalabresi）、貝克（Gary  Be

cher）和蒂姆色茨（Harold  Demsetz）。1971年邁恩（Henry  Manne）指導(dǎo)了法律教授們的夏季經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)。從這個(gè)時(shí)候開始，法律和經(jīng)濟(jì)與以經(jīng)濟(jì)學(xué)家而著名的芝加哥大學(xué)聯(lián)系在了一起。芝加哥大學(xué)法學(xué)院的院長(zhǎng)列維（Edward  H.  Levi）著力于法律和經(jīng)濟(jì)之間的內(nèi)在關(guān)系，并于1958年創(chuàng)立了法律和經(jīng)濟(jì)雜志。法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)者的第二代是在耶魯和其他法律研究領(lǐng)域里發(fā)展起來的。那些從前不太注意經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的學(xué)者們，也多多少少承認(rèn)經(jīng)濟(jì)分析是一種有用的方法。
　　法律經(jīng)濟(jì)分析方法的一般前提是這樣的一個(gè)假定：法律關(guān)系中的當(dāng)事人都是最大程度獲得自己利益的理性主義者，不管他是合同的當(dāng)事人，還是一個(gè)罪犯，還是一個(gè)汽車駕駛員，都是如此。這種觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者還聲稱，法律體系通過它的原則、程序和制度都無疑促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的效益。法律的經(jīng)濟(jì)分析在一定的程度上導(dǎo)致了法律體系的改革，其中突出的例證是20世紀(jì)70年代和80年代在諸如航空和交通等工業(yè)所發(fā)生的規(guī)則變化。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的目的是兩方面的，一個(gè)方面，通過對(duì)于法律體系的分析和描述，為立法和制定規(guī)則提供批判性的選擇方式，另外一方面，鼓動(dòng)法院采用一種經(jīng)濟(jì)效益的原則，以實(shí)現(xiàn)他們的目的。在這個(gè)意義上，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是一種規(guī)范性的理論，即為法官規(guī)定一種遵守或者適用的規(guī)范，而不是一種簡(jiǎn)單地分析或者描述。
　　這種方法自然也被應(yīng)用到了侵權(quán)行為法領(lǐng)域，在波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，他專門分析過侵?jǐn)_行為。不過他在承認(rèn)這是侵權(quán)行為法領(lǐng)域的同時(shí)，在財(cái)產(chǎn)法的領(lǐng)域討論這個(gè)問題，因?yàn)樗�界定了�?cái)產(chǎn)所有者的權(quán)利，同樣是財(cái)產(chǎn)法的一個(gè)規(guī)則。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，第66頁，中國(guó)大百科全書出版社，1997年。）
　　科斯關(guān)于鐵路火花和農(nóng)民農(nóng)作物的例子被波斯納歸納為這樣的坐標(biāo)圖：
　　附圖
　　其中，R代表火車通行數(shù)量邊際收益的函數(shù)，  火車數(shù)量的增多與其邊際收益成反比，因此曲線呈下降趨勢(shì)，F(xiàn)  代表農(nóng)民農(nóng)作物損失的邊際成本，它與火車數(shù)量成正比，因此曲線呈上升趨勢(shì)。每天火車的通行數(shù)量為n，n點(diǎn)往左，鐵路產(chǎn)生的效益比農(nóng)民所受到的損失要大，鐵路公司肯定要增加火車的數(shù)量，n點(diǎn)往右，農(nóng)民的凈收益超過鐵路收益的減損，農(nóng)民因此會(huì)付錢給鐵路公司以減少火車數(shù)量。n點(diǎn)往右，  農(nóng)民會(huì)起訴鐵路公司要求減少火車數(shù)量，n點(diǎn)往左，  鐵路公司會(huì)支付農(nóng)民費(fèi)用使他放棄不受侵?jǐn)_的權(quán)利。這里當(dāng)然涉及到權(quán)利的初始分配，權(quán)利分配的目的就是增加效益，效益“通過將法律權(quán)利分配給愿意購買他的一方而得到增進(jìn)”（注：波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），第64頁。）。從科斯定律的分析中，波斯納還得出三個(gè)推論：第一，讓損害方，比如鐵路公司承擔(dān)責(zé)任并不能有效益地解決沖突；第二，侵?jǐn)_的普通法可以被看作是通過將財(cái)產(chǎn)權(quán)利分配給最有價(jià)值的那一方當(dāng)事人，而增進(jìn)資源的有效使用；第三，政府對(duì)于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)應(yīng)該讓位于市場(chǎng)的運(yùn)作，因?yàn)檎�府的行為不一定是有效益的。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），第62—62頁。）
　　對(duì)于科斯的環(huán)境污染的例子，波斯納提出解決雙方?jīng)_突的幾種方法：工廠安置設(shè)備停止污染、工廠停產(chǎn)、居民安置污染凈化設(shè)備和居民遷出污染區(qū)。波斯納認(rèn)為，不管采取哪種方式，在分配權(quán)利時(shí)都要以減少污染損害和避免污染損害的成本最小化為目的。普通法的目的就是為了達(dá)到這種平衡。如果居民有免受污染的權(quán)利，那么工廠就要花錢從居民那里購買污染權(quán)；如果權(quán)利分配給工廠，那么居民要免受污染就要購買工廠的污染權(quán)。忽視任何一個(gè)方面，都會(huì)導(dǎo)致成本的增加而不符合效益的原則。
　　波斯納說，普通法對(duì)于污染最重要的救濟(jì)手段就是侵?jǐn)_（注：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中譯本對(duì)于nuisance的翻譯為“公害”。）的侵權(quán)行為法，而侵?jǐn)_的標(biāo)準(zhǔn)就是“合理性”。在這里，波斯納用一種經(jīng)濟(jì)分析的角度界定了這種合理性，他稱之為“效益”的標(biāo)準(zhǔn)，其中要參考的因素是：第一，污染者降低污染所承受的成本，和第二，受害人忍受污染或者自行消除污染的成本。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），第77頁。）但是波斯納也承認(rèn)這種方法沒有讓侵?jǐn)_行為法對(duì)污染產(chǎn)生大的影響，因?yàn)榈谝唬�避免污染�?quán)只是近來的事，它與人們的富裕水平有關(guān)，第二，污染者和受害者小而多，以致于無法認(rèn)定，污染的醫(yī)學(xué)、審美和其他損害又難以衡量，第三，對(duì)污染的控制方面，成文法已經(jīng)取代了侵?jǐn)_的侵權(quán)行為法的救濟(jì)。最后，波斯納提出兩點(diǎn)方法，一是讓法院確定市場(chǎng)價(jià)值，二是讓污染者購買一種地役權(quán)。
　　應(yīng)該說，以經(jīng)濟(jì)分析的方法來看待和處理侵?jǐn)_行為的問題，是一種全新的方法，它為法院處理這類案件提供了一條新的思路，同時(shí)我們也要意識(shí)到這種方法可適用的程度，首先，侵?jǐn)_行為的案件除了污染的案件之外，大多是與傳統(tǒng)的權(quán)利觀念相聯(lián)系的，純粹經(jīng)濟(jì)效益的方法是否為一般法官和一般普通人所接受是一個(gè)值得懷疑的問題。其次，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)本身也是一種極端的理論，波斯納甚至提出，在某些情況下，允許人們自殺，允許人們種族歧視和宗教歧視，或者允許救生艇上的人們吃掉最虛弱的人，都是有效益的。他甚至思考過，不去實(shí)施“監(jiān)禁的痛苦”，而讓“重罪犯在監(jiān)禁和接受危險(xiǎn)醫(yī)療實(shí)驗(yàn)之間進(jìn)行選擇”，是合乎效益原則的。（注：R.Posner  The  Economic  Approach  to  Law  53  Tex.L.Rev.757,777  and  778(1975).  ）這種功利主義的經(jīng)濟(jì)分析是否能夠傳統(tǒng)侵?jǐn)_訴訟中的“公平”、“正義”和“合理”，也值得我們懷疑。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)在這個(gè)方面可以走多遠(yuǎn)，也還有待于它的進(jìn)一步地發(fā)展。
　　  四  幾點(diǎn)總結(jié)
　　1，在大陸法系和我國(guó)的民法中，  似乎沒有一種相應(yīng)的侵權(quán)行為形式與英美法中的侵?jǐn)_相對(duì)應(yīng)。從內(nèi)容上看，英美法中的侵?jǐn)_與大陸法系的相鄰關(guān)系有些相似之處，而公侵?jǐn)_又涉及到環(huán)境污染方面的法律。
　　2，從歷史上看，  侵?jǐn)_與英美法中其他侵權(quán)行為形式之間的區(qū)分是明確的。侵?jǐn)_不同于對(duì)于土地的不法侵害在于，對(duì)土地的不法侵害是對(duì)于他人土地的一種“直接的”妨礙，而侵?jǐn)_則是對(duì)于他人土地享用的一種“非直接的”妨礙。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，侵?jǐn)_與其他侵權(quán)行為的形式之間的區(qū)分越來越難。首先，侵?jǐn)_與所謂福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則的關(guān)系。所謂福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則是指“一個(gè)人為了自己的目的，將任何物帶進(jìn)他的土地，并且聚集在保持在那里。如果該物發(fā)生泄漏，就可能產(chǎn)生損害，那么帶進(jìn)該物的這個(gè)人就必須控制住該物的危險(xiǎn)；如果他不這樣做，那么該物泄漏的自然結(jié)果所造成的所有損害，他都無可爭(zhēng)議地要承擔(dān)責(zé)任。”（注：Fletcher  v.  Rylands(1868)L.R

.1  EX.  265;(1868)L.R.3H.L.330.）在英國(guó)法中，這是一種獨(dú)立的侵權(quán)形式，  有一種嚴(yán)格的責(zé)任，它與侵?jǐn)_的區(qū)別在于，福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則更多的發(fā)生于“有形物”的泄漏，而侵?jǐn)_則是“無形物”的影響，前者更多涉及對(duì)于土地的“非自然”使用，而后者則是對(duì)于土地的“不合理”利用，前者發(fā)生泄漏主要總是因?yàn)楠?dú)立承包人的原因，后者則不一定如此，前者是一種嚴(yán)格責(zé)任，與被告的主觀意圖無關(guān)，而后者不完全屬于一種嚴(yán)格責(zé)任，有時(shí)要考察行為人的主觀意圖。（注：C.D.Baker  Tort  (3rd  edition)Sweet  &  Maxwell  1981  pp.202—203.）在美國(guó)法中，  有的侵權(quán)行為法作者直接把侵?jǐn)_行為放在嚴(yán)格責(zé)任去講，并認(rèn)為侵?jǐn)_的發(fā)展趨勢(shì)就是一種嚴(yán)格責(zé)任。（注：參見D.B.Dobbs  Torts  andCompensation  （2nd  editon）West  Publishing  Co.1993第8章第2節(jié)b。）其次，侵?jǐn)_與過失侵權(quán)行為的區(qū)分�！斑^失”也是英美侵權(quán)行為法的一種獨(dú)立的侵權(quán)形式，過失沒有公認(rèn)的概念，在傳統(tǒng)上，它指的是“一個(gè)理智的人沒有去做他應(yīng)該做的某事，或者一個(gè)文雅和理智的人做了他不應(yīng)該做的某事�！保ㄗⅲ築lyth  v.  Birmingham  Waterworks  Co.(1856)  11Ex.781;251.J.Ex.212.）現(xiàn)代的看法是被告未盡到對(duì)于原告的一種注意責(zé)任，從而造成了對(duì)于原告的損害。它與侵?jǐn)_的區(qū)別是，前者的原告必須證明被告對(duì)他承擔(dān)一種“法律上的注意責(zé)任”，而后者的原告不難證明被告妨礙了他對(duì)于土地的享用。前者強(qiáng)調(diào)的是被告主觀上的過失，而后者可以是故意，因?yàn)榭梢允欠沁^失。前者要求侵權(quán)行為的損害結(jié)果，而后者則不必須有損害結(jié)果。（注：C.D.Baker  Tort  p.176.）
　　3，英美侵權(quán)行為法的特點(diǎn)之一就是案例居于主導(dǎo)的地位，  判例具有法律的效力，這個(gè)特點(diǎn)在侵?jǐn)_侵權(quán)行為訴訟中更加顯著。本世紀(jì)以來，隨著環(huán)境污染案件的增多和人們對(duì)于環(huán)境問題的逐步重視，英美國(guó)家都有了一些侵?jǐn)_的成文法，特別是涉及公侵?jǐn)_的成文法，但是在司法實(shí)踐中，法官引用的基本上還是先例。美國(guó)“侵權(quán)行為法重述”對(duì)于侵?jǐn)_也有總結(jié)和歸納，但是這是民間性質(zhì)法律協(xié)會(huì)的成果，對(duì)于法官只有建議的效力。由于案例的繁多和復(fù)雜，侵?jǐn)_的一般原則仍然比較難以為人們所掌握。
　　4，按照傳統(tǒng)普通法的看法，  侵?jǐn)_的實(shí)質(zhì)是被告行為自由和原告舒適生活之間的平衡，因此，這種平衡如何掌握？合理和不合理之間的界限是什么？每個(gè)國(guó)家每個(gè)民族每個(gè)時(shí)代不可能有統(tǒng)一的看法，這就決定了英國(guó)與美國(guó)之間、美國(guó)不同州之間法官對(duì)此存在不同的看法和標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說，這是與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厝藗兊纳�活�?xí)慣和生活水平聯(lián)系著的，如果一個(gè)民族的人際關(guān)系比較密切，那么侵?jǐn)_行為構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性就要小一些，如果一個(gè)民族的人們?nèi)穗H關(guān)系比較疏遠(yuǎn)，那么侵?jǐn)_行為構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性就會(huì)大一些；如果一個(gè)民族將舒適、清凈和環(huán)境看得重些，那么侵?jǐn)_行為構(gòu)成侵權(quán)行為可能性就會(huì)大一些，反之，如果一個(gè)民族講究鄰居間的友善關(guān)系，講求鄰里間的互幫互助，喜歡熱鬧和喧囂的氣氛，那么人們被指控為侵?jǐn)_行為并訴諸公堂的可能性就會(huì)小一些。這也是我們經(jīng)常嘲笑西方人好訟的理由，也是我們弄不清為什么養(yǎng)一只公雞而被告到法庭的原因。
　　5，可以說，在英美侵權(quán)行為法中，  侵?jǐn)_成為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為形式，有一種歷史的原因，它已經(jīng)發(fā)展了近650多年，  有它一些特定的原則和規(guī)則，雖然美國(guó)的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)試圖用一種純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來重新審視這種侵權(quán)行為，但是這種學(xué)術(shù)上的看法尚未達(dá)到充分影響法官判案的程度。在很大程度上，法官判決依據(jù)的是“合理性”、“實(shí)質(zhì)性”和“普通人的普通生活標(biāo)準(zhǔn)”，而不是“資源的最佳利用”和“經(jīng)濟(jì)上的最大效率”。不過，我們也要看到，由于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)在美國(guó)的急劇發(fā)展和滲透，由于經(jīng)濟(jì)分析方法的實(shí)用和簡(jiǎn)捷，更由于現(xiàn)代人的功利和生活節(jié)奏的加快，這種法學(xué)的新方法在將來某個(gè)時(shí)候必定會(huì)對(duì)于侵?jǐn)_行為訴訟產(chǎn)生巨大的影響。正象保險(xiǎn)、社會(huì)保障和國(guó)家福利計(jì)劃不斷改變甚至取消侵權(quán)行為法的傳統(tǒng)原則那樣（注：Salmond  &  Heuston  onthe  Law  of  Torts  (19th)Sweet  &  Maxwell  1987  pp.32—35.），經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)為侵?jǐn)_行為訴訟帶來了新的思路，同時(shí)也在改變著傳統(tǒng)侵?jǐn)_行為訴訟的原則和規(guī)則。
　　
　　

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