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設(shè)置鑒定人與專家證人并舉制度淺探/張福坤法律論文網(wǎng)
設(shè)置鑒定人與專家證人并舉制度淺探
張福坤
摘要：大陸法系傳統(tǒng)的鑒定人制度與英美法系的專家證人制度有各自獨(dú)特的方面，同時(shí)兩者也有一些明顯的異同點(diǎn)。了解各自制度及其異同并試圖用于我國現(xiàn)行鑒定制度，能夠最大限度的使我國訴訟程序在追求實(shí)體公正和程序功能上獲得最佳效能。
關(guān)鍵詞：鑒定 鑒定結(jié)論 專家 專家證人
一,大陸法系的鑒定人制度
鑒定結(jié)論在大陸法系有重要的訴訟功能，是法官供以查明案件事實(shí)認(rèn)定案件性質(zhì)的重要依據(jù)。它以專有的特殊的認(rèn)定方式,使那些初步是證明作用的證明材料顯現(xiàn)其在訴訟中的證明力.
大陸法系無論在立法上還是在司法上,鑒定人與證人都有明顯區(qū)別。證人僅對事實(shí)向法庭證述，其傳遞信息的基本方式是憑記憶采用言辭重復(fù)已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)。鑒定人則是依據(jù)一定的系統(tǒng)知識(shí)，遵循特定的邏輯程序，就已知的事實(shí)材料為基礎(chǔ)進(jìn)而就待證事實(shí)進(jìn)行摧斷，是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，是對事物間的聯(lián)系和本質(zhì)的反映。(1)也就是說鑒定的任務(wù)是解答案件中的專門問題。作為鑒定最終形成的鑒定結(jié)論,是鑒定人在觀察檢驗(yàn)分析等科學(xué)技術(shù)活動(dòng)的基礎(chǔ)上得出的主觀性認(rèn)識(shí)結(jié)論，是法定證據(jù)形式之一。正由于案件中的專門問題多種多樣，涉及眾多學(xué)科領(lǐng)域，因此，鑒定主體必須是在相關(guān)學(xué)科具有鑒定資格的專業(yè)人員，同時(shí)也必須按法律規(guī)定辦理鑒定的委托或聘請手續(xù)。沒有司法機(jī)關(guān)或其他辦案單位委托或聘請，鑒定結(jié)論不能被采納為證據(jù)。(2)
二,英美法系的專家證人制度
依據(jù)英美的證據(jù)法理論,所謂證人是廣義上的,即為凡是了解案件真實(shí)情況的人,都有資格作為證人提供證言.除了與案件無涉及的第三人,專家證人之外,還包括被告,同案人員,被害方證人,警方證人等.可見普通證人與專家證人都是同屬"證人"類別的.只是證詞的說服力有程度上的不同.證人只能對其親身體驗(yàn)的事實(shí)作證,提供裁判者認(rèn)定事實(shí)的材料,若允許其陳述意見或催理則超越了證人本身的職能,侵犯了認(rèn)定事實(shí)的裁判權(quán).因此對于意見性證據(jù)一般不予采納,但如果普通證人以意見或摧理形式提供證言也僅限于兩種情況:一是合理建立在證人感覺上,二是對清楚的理解該證人的證詞或確定爭議中的事實(shí)有益.(3)而"如果科學(xué)技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)將有助于事實(shí)裁判者理解證據(jù)或確定爭議,憑其知識(shí)技能經(jīng)驗(yàn)訓(xùn)練或夠格為在專家的證人可以用意見或其他方式作證."(4)也就是說作為意見規(guī)則的例外,專家證人的意見可以采納.
三,鑒定人制度與專家證人制度異同
鑒定人與專家證人除在作證方式和性質(zhì)上存在相同或類似之處外,鑒定人在進(jìn)行鑒定的過程與專家證人進(jìn)行作證發(fā)表專家意見的過程也具相似之處:兩個(gè)過程都是一個(gè)從"證據(jù)資料''到"專家證言'或從"鑒定結(jié)論'再到"事實(shí)'的過程.其間經(jīng)過了兩次加工:第一次是鑒定人或?qū)＜易C人的加工,加工所得產(chǎn)品為鑒定結(jié)論或?qū)＜易C言,成為比較容易為法官所理解的證據(jù)材料;第二次為裁判者的加工,專家證言與事實(shí)之間的連接點(diǎn)是法官經(jīng)驗(yàn).上述兩者間工作過程基本是一致的.但不能為此就認(rèn)為專家證人是"英美法系國家訴訟中的鑒定人",將英美法系國家中的專家證人等同于大陸法系中的鑒定人,(5)這是不對的.
專家證人的產(chǎn)生方式和在庭審中的應(yīng)用功能則與鑒定人之間有相當(dāng)?shù)牟顒e,兩者不能相互代替,而是在各自的應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮著自身獨(dú)到的作用.具體有如下不同:
第一,大陸法系的鑒定人,其資格有十分嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),通常有國家法定管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)相關(guān)證書,才可做鑒定結(jié)論.我過<<民事訴訟法>>第72條第一款規(guī)定:人民法院對專門性問題需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門,沒有法定鑒定部門的由人民法院指定的部門鑒定.而在英美法國家只要具有相關(guān)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)即可做專家證人.無論是有名的神經(jīng)外科醫(yī)生還是汽車修理??只要?jiǎng)偃巫约旱墓ぷ鞫际菍＜?(6)
第二,大陸法系鑒定人通常都在某一被批準(zhǔn)認(rèn)可的權(quán)威或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)工作,鑒定結(jié)論是以該機(jī)構(gòu)名義出具的.而英美法系的專家是以個(gè)人名義提交證詞的.
第三,大陸法系鑒定人在訴訟中,往往同審判人員書記員等一樣有回避事由限制.如法國民訴法典中第五章由技術(shù)人員執(zhí)行的預(yù)審措施第234條規(guī)定:"對技術(shù)人員得以申請法官回避之相同理由申請回避."(7)而英美法系沒有此種回避規(guī)定.
第四,大陸法系訴訟中所使用的鑒定結(jié)論,往往只有某一權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)出具的唯一一份材料,非特殊原因不可催翻,而英美法中往往出現(xiàn)多份專家意見,陪審團(tuán)需對這些專家證言作綜合判斷,衡量其證明力.
第五,從功能方面,在此需要說明的是英美法系的專家證人有兩項(xiàng)功能:一是對案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進(jìn)行分析研究并形成一定意見,該意見作用在于將難以為法官所理解的專業(yè)性證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為容易為法官所理解的專家意見,從而幫助法官認(rèn)定事實(shí),這與鑒定結(jié)論基本一致.二是對其中普遍性的規(guī)則慣例進(jìn)行說明解釋,從而幫助法官理解判斷當(dāng)事人意見.其中第二項(xiàng)對我們有很好的借鑒意義.在科技發(fā)展的今天,訴訟越來越多的涉及工業(yè)商業(yè)等專業(yè)性問題,會(huì)遇到很多專業(yè)術(shù)和行業(yè)規(guī)則,第二項(xiàng)功能恰恰可以消除雙方在此領(lǐng)域可呢感存在的不同意見.
綜上,堅(jiān)持大陸法系傳統(tǒng)的鑒定人制度同時(shí)引入英美法系專家證人制度,使兩者各自獨(dú)特的功能一并用于改造我國現(xiàn)行的鑒定制度,能夠最大限度的使我國訴訟程序在追求實(shí)體公正與程序功能上的最低效能,既能充分發(fā)揮法官在審查判斷證據(jù)上的積極作用,同時(shí)又能發(fā)揮當(dāng)事人作為對立雙方的有效制衡.而且有利于使我國鑒定制度在一定范圍內(nèi)引入市場競爭機(jī)制.通過使鑒定主體多元化與職業(yè)化,一方面為當(dāng)事人創(chuàng)造更多選擇機(jī)會(huì),另一方面能保障法官公正行使審判權(quán).
(1)<<中國證據(jù)法草案建議稿及論證>>畢玉謙 鄭旭 劉善春著 法律出版社2003年7月 461
(2)<<證據(jù)法學(xué)>>何家弘 劉品新著 法律出版社2004年版
(3)白綠鉉 卞建林 譯<<美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則>>中國法制出版社 2000年226頁
(4)卞建林 譯 <<邦民事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則>>中國政法大學(xué)出版社 1996版117
(5)徐進(jìn)<<訴訟法學(xué)詞典>>中文版 中國檢察出版社1992年49
(6)<美>喬恩.R.華爾茲著,何家弘等譯<<中國證據(jù)大全>>中國人民公安大學(xué)出版社 1993年 344
(7)羅結(jié)珍譯<<法國民法典民事訴訟法典>>北京國際文化出版公司 1997年 507
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