關于審理房地產(chǎn)案件若干法律問題研究

　　論文提要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速升溫，其中涉及房屋拆遷安置補償、商品房買賣、集資房、房改房交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。筆者認為，在處理房屋拆遷安置補償糾紛時，應確保拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等關系。在處理商品房買賣合同糾紛時，對證據(jù)承擔：法官可根據(jù)一方當事人的申請，簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到有關部門調(diào)查取證；對“按揭”糾紛：一是合并審理原則，二是平等保護原則，三是權(quán)利優(yōu)先原則；對欺詐認定和處理：除依《解釋》規(guī)定適用懲罰性賠償外，其他欺詐行為也應適用。在處理集資房等交易糾紛時，應對權(quán)利進行法律定位，盡快取消上市交易的各種限制，制定具體實施辦法和出臺司法解釋。在物業(yè)管理立法上，應重新確立物業(yè)管理的主體，注重立法模式的選擇以及業(yè)主委員會產(chǎn)生的程序和運作方式；在審理物業(yè)管理糾紛案件時，要根據(jù)不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準確把握其訴訟管轄、訴訟主體、法律適用等法律問題。

　　近幾年來，隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，城市化的發(fā)展和盈利的沖動，我國房地產(chǎn)業(yè)迅速升溫，涉及房屋拆遷安置、商品房買賣、集資房和房改房的交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。由于現(xiàn)有涉及房地產(chǎn)法律法規(guī)不健全、不配套、不完整，一些行政法規(guī)和司法解釋又囿于效力位價的限制，而各相關部門的房地產(chǎn)規(guī)章明顯地方化、行政化割據(jù)現(xiàn)象較為嚴重，使得法院在審理房地產(chǎn)案件時不好把握。為此，本文擬就人民法院在審理房地產(chǎn)案件中的幾個法律問題略抒管見。

　　一、關于房屋拆遷安置合同的法律問題

　　《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)享有所有權(quán)，法律依法予以保護�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第5條也規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯�？稍谖覈�現(xiàn)行立法框架下，在城市房屋拆遷中，拆遷人往往具有國家行政強制性，而被拆遷人對其房屋所有權(quán)確喪失了平等處分的權(quán)利，與拆遷人的關系并非純粹民事主體的平等關系。比如“長江三峽大壩工程”的興建，湖北和四川兩省三峽地區(qū)的大量城鎮(zhèn)居民的房屋需要拆遷。由于一些地方法律法規(guī)和政策落實不到位，就出現(xiàn)了開發(fā)商賺大頭，老百姓、拆遷企業(yè)吃苦頭的不平等狀況，從而導致拆遷安置補償糾紛增多，也給城市拆遷安置帶來了不穩(wěn)定因素。因此，筆者認為，法律法規(guī)和司法解釋還應進一步明確以下兩點：

　�。ㄒ唬┮�切實保障拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等主體關系。如何體現(xiàn)平等主體？從審判實踐來看，應采取以下幾點措施：1、細化主體，并作出明確的司法解釋。雖然《城市房屋拆遷條例》（以下簡稱《條例》）對拆遷安置雙方的主體進行了界定。即作為拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的建設單位或者個人。但對于具備資質(zhì)單位的分支機構(gòu)或接受拆遷人委托的單位或個人能否作為拆遷安置的主體？筆者認為，拆遷安置的一方當事人，對于分支機構(gòu)或被委托人在得到其單位或委托人的授權(quán)并以其主管上級單位和委托人的名義訂立拆遷安置協(xié)議時，其主體應為適格主體。被委托人、分支機構(gòu)等以自已的名義訂立拆遷安置協(xié)議引起訴訟的，其授權(quán)人或上級法人應成為訴訟主體。所謂被拆遷人，是指被拆除房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用人。但對于一些通過繼承、贈與、離婚、買賣等方式已享有被拆遷人房屋的實際所有人，能否作為被拆遷人？筆者認為，對于拆遷房屋的所有人，不宜作縮小解釋，應界定為具有房屋產(chǎn)權(quán)證的所有人和使用人。2、嚴格審批，并制定相應的規(guī)范措施。對于單純的商品房開發(fā)，由城市建設部門制作統(tǒng)一規(guī)劃，報同級人民政府審批后，還需報上級主管部門復核備案才能生效。而對于帶有政府行政行為的城市房屋拆遷安置，也應進一步規(guī)范措施，充分體現(xiàn)拆遷人與被拆遷人平等的主體關系，從而更好地保護房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。3、投標透明，并實行自愿的雙向選擇。在城市房屋拆遷中，任何開發(fā)商均可參與開發(fā)投標，實行“陽光”作業(yè)。但對投標中的房屋拆遷補償費和安置費要規(guī)定最低限額標準。未達到最低規(guī)定限額時，被拆遷人可以不予搬遷。這樣硬性規(guī)定，使拆遷人與被拆遷人可以平等的雙向選擇，并根據(jù)自愿原則達成拆遷協(xié)議。

　�。ǘ�）要穩(wěn)妥處理拆遷人與被拆遷人之間拆遷安置合同糾紛。在城市房屋拆遷安置中，既然拆遷人與被拆遷人之間是平等的民事法律關系，那么在單純的開發(fā)商品房時就不宜用行政強制方式解決房屋拆遷問題。1、關于拆遷安置補償糾紛處理。由于拆遷人占比例較多的是房地產(chǎn)開發(fā)公司，實踐中這些部門往往以低廉的價格拆遷原居民住宅，對拆遷人的補償費用往往過低或違犯拆遷合同不進行補償。對于補償糾紛的處理，如果拆遷安置合同有約定，應按拆遷安置合同的約定來處理；沒有按照合同約定來履行的一方，應承擔違約責任。對于作價補償，應按照所拆遷房屋的建筑面積的安置價格結(jié)合成新結(jié)算補償?shù)慕痤~，在補償時應充分考慮地段的差異。對于不同使用性質(zhì)的房屋應有不同的補償標準。拆遷中如何認定房屋的使用性質(zhì)，筆者認為，應按拆遷房屋實際使用的性質(zhì)來認定。對于拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)的，拆遷人應當給予適當補償。2、關于拆遷安置產(chǎn)權(quán)糾紛處理。根據(jù)《條例》第22條規(guī)定，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式償還的非住宅房屋，償還建筑面積與原建筑面積相等的部分，按照重置價格結(jié)算結(jié)構(gòu)差價；償還建筑面積超過原建筑面積的部分，按照重置價格結(jié)合成新結(jié)算。在處理雙方因安置房產(chǎn)權(quán)發(fā)生糾紛時，合同有約定的，應按合同約定處理，但合同對新建安置用房沒有產(chǎn)權(quán)約定的，應按拆遷時的法規(guī)處理。對于法律法規(guī)沒有規(guī)定的，按照《條例》的規(guī)定可以進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的應確認產(chǎn)權(quán)，即被拆遷人對產(chǎn)權(quán)調(diào)換和作價補償享有選擇權(quán)。對共同所有的房屋，有主張產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有主張作價補償?shù)�，可進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，對其共有人因共有產(chǎn)權(quán)之間的爭執(zhí)，可作為析產(chǎn)案件另案處理。對于拆遷臨時建筑物，拆遷人依法應享受有拆遷補償待遇。對于拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物，不能產(chǎn)權(quán)調(diào)換，只能由拆遷人給予適當貨幣補償。3、關于拆遷安置地點、面積糾紛處理。拆遷安置合同的雙方當事人應嚴格按照合同的約定來履行，對于拆遷人在復建房建設過程中，擅自改變安置的面積、地點、樓層等，致使拆遷安置合同無法履行，被拆遷人堅持按拆遷安置合同安置的，應判決拆遷人按合同的約定標準給付被拆遷人。對于合同明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置的，應予支持。對于合同的地點、面積不明確，易產(chǎn)生歧義的，應按照有利于被拆遷人的原則處理。

　　二、關于商品房買賣合同的法律問題

　　2003年6月1日開始施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，就商品房買賣合同糾紛如何適用法律問題作出了解釋。該《解釋》為人民法院正確、及時處理商品房買賣合同糾紛案件，公平保護當事人合法權(quán)益提供了法律支撐和依據(jù)。但是，由于《解釋》囿于效力位價的限制，它并不能代替法律和行政法規(guī)，并且有些解釋條款與行政法規(guī)還相抵觸，有些在審判實踐中需要解釋的又未涉及。比如買受人與出賣人舉證責任承擔問題，“按揭”合同糾紛的法律屬性問題，如何認定房屋的質(zhì)量問題，在《解釋》中都沒

涉及；又比如對于欺詐行為的認定和處理問題，理論界以及審判實踐中的認識和作法也不盡一致；還比如出賣人在履約過程中惡意隱瞞規(guī)劃情況、不能依約交付配套設施的違約責任該如何追究等等。針對以上問題，亟待研究解決。

　�。ㄒ唬╆P于雙方當事人舉證責任承擔。

　　由于《解釋》對雙方當事人的舉證責任未作具體規(guī)定。在審判實踐中不好把握。對于雙方當事人舉證責任承擔問題，依照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第5條的規(guī)定，在商品房買合同賣糾紛中，應由主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；由主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。但是，如何理解《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定的法院依當事人申請調(diào)查取證問題，《規(guī)定》第17條作出了列舉式解釋，規(guī)定了人民法院可依當事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的情形和范圍。筆者認為，在商品房買賣合同中，法院依當事人的申請調(diào)查取證的情形主要有以下兩種：一種是收集房產(chǎn)權(quán)屬證明；另一種是收集繳納稅費等證明材料。除以上兩種情形外，其它證據(jù)材料原則上由雙方當事人承擔舉證責任。當然，在依照《規(guī)定》也無法確認舉證責任承擔時，就應該具體問題具體分析，可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合分析當事人舉證能力等因素來確定舉證責任的承擔。我們不妨設想，在法院確定一方當事人承擔舉證責任后，可采取給一方當事人委托的律師開具證據(jù)調(diào)查令的方式，對律師取證進行規(guī)定。比如，在一方當事人不知道對方是否繳納了房產(chǎn)稅費，而自已又沒有證據(jù)時，可以向法院提出申請，填寫《請求法院簽發(fā)調(diào)查令申請書》，說明不能自行查證的理由，法官審查后，可以簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到稅務部門查證。這樣一來，既不違反法律規(guī)定對稅費實行專門機關檢查的規(guī)定，又可節(jié)約法院的人力和物力，體現(xiàn)取證過程中的當事人主義。

　　（二）關于按揭的法律屬性和糾紛處理。

　　1、按揭合同的法律屬性。商品房的擔保貸款，也就是人們所說的商品房“按揭”。按揭作為一種融資購樓方式，是英美法系中物的擔保的一項基本制度，其本質(zhì)與大陸法系中的讓與擔保制度相同，系指債務人或第三人將商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期限內(nèi)得到清償?shù)膿�保形式。我國現(xiàn)行法律中還找不到“按揭”這一概念，但這一概念在近幾年的商品房買賣特別是各類報刊樓市信息中已得到廣泛的引用。我國目前審判實踐中遇到的按揭主要包括現(xiàn)樓按揭和樓花按揭兩種。在現(xiàn)樓按揭中，買受人將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當其不履行債務時，銀行既可以將該房屋折價、拍賣或變賣，以該房屋的價款優(yōu)先受償；也可以事前與出賣人簽訂回購條款，當買受人不履行債務時，要求出賣人回購。因此，現(xiàn)樓按揭可歸屬于不動產(chǎn)抵押。而在樓花按揭中，買受人其實是將其享有的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供擔保，屬于權(quán)利抵押即準抵押的范疇，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔�；�本相同，一旦買受人取得房屋所有權(quán)后，權(quán)利抵押就會轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。因此，我國內(nèi)地的按揭其法律屬性仍為抵押，其內(nèi)涵與英美法系和我國香港特別行政區(qū)的按揭及大陸法系中的讓與制度不同。事先轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán)是英美法系中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì)押的根本區(qū)別。

　　2、按揭糾紛的處理原則�！督忉尅穼⑸唐贩堪唇屹J款統(tǒng)稱為商品房擔保貸款，并在第23條至第27條較詳細規(guī)定了在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，當事人可以請求解除按揭貸款的一系列相關問題。結(jié)合審判實踐，筆者認為，在審理商品房按揭糾紛案件時主要應遵循以下原則：一是合并審理原則�！督忉尅返�25條規(guī)定，以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。二是平等保護原則。根據(jù)我國擔保法第49條、《規(guī)定》第35條的規(guī)定，在按揭銀行沒有參加買受人與出賣人購房合同糾紛的情形下，如果法院擬判決購房合同無效或解除購房合同時，法院應告知按揭銀行參加訴訟，是否參加訴訟，應由按揭銀行自行決定，人民法院不能強行追加其參加訴訟。在審判實踐中，我們應充分保護按揭銀行的合法權(quán)益。三是權(quán)利優(yōu)先原則。在按揭糾紛案件中，象買受人與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突是審判實踐中遇到的新問題。比如除按揭銀行的抵押權(quán)外，買受人所購房屋或樓花有可能還存在二種抵押權(quán)：即建筑商的法定抵押權(quán)和其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。因此，一方面，我國應對建筑商的法定抵押權(quán)實行預備登記制度，以登記時間確定權(quán)利成立的時間，并按“成立在先、權(quán)利優(yōu)先”的原則處理。另一方面，根據(jù)最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》的有關規(guī)定，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般抵押權(quán)和其他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費者的權(quán)益應優(yōu)于建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。

　�。ㄈ�）關于欺詐行為的認定和處理。

　　1、對欺詐行為的認定。從民法上來說，欺詐是指當事人一方故意編造虛假或歪曲事實，使表意人陷入誤解，違背真實意思而作的意思表示。構(gòu)成欺詐應具備以下要件：一是出賣人有惡意違約和欺詐的行為；二是出賣人的欺詐行為與買受人陷入錯誤及其意思表示有因果關系；三是出賣人有制造假象、隱瞞真相的故意；四是實施欺詐之人為出賣人或者第三人。對于商品房買賣中欺詐行為的認定，目前學界和司法界有兩種不同的觀點：一種觀點認為，欺詐系出賣人主觀上故意欺騙買受人，但它是指從某一套商品房的整體而言，而不是指該套商品房的局部瑕疵，也不僅僅是“缺斤短兩”的問題。比如《解釋》第8條、第9條規(guī)定的可以適用懲罰性賠償責任的五種情形，《解釋》第14條第2款關于面積誤差比超過3%部分的房價款應由出賣人雙倍返還買受人的懲罰性規(guī)定。另一種觀點認為，只要出賣人實施了某種欺騙行為，這種行為足以揭示出賣人的內(nèi)心是故意隱瞞事實真相，就構(gòu)成欺詐。比如除《解釋》中規(guī)定的五種情形和面積“縮水”外，象在商品房買賣中出現(xiàn)的出賣人惡意隱瞞規(guī)劃情況，在履行合同過程中故意改變規(guī)劃設計等，均應認定為欺詐。筆者更傾向同意后一種觀點。因為若只將《解釋》第8條、第9條規(guī)定的五種情形和第14條第2款作為懲罰性賠償依據(jù)的話，容易使人產(chǎn)生認識上的混亂。筆者認為，出賣人的欺詐行為既可以表現(xiàn)為無中生有、顛倒黑白的虛假陳述或者誤導陳述，也可以表現(xiàn)為重大遺漏或者某部分的不正當陳述，只要出賣人主觀上構(gòu)成故意隱瞞，惡意造假，就應認定為欺詐。

　　2、對欺詐行為的處理。我國《合同法》第113條第2款規(guī)定：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）的規(guī)定承擔損害賠償責任。而我國《消法》第49條所規(guī)定的雙倍賠償條款，學理上又稱懲罰性賠償，是借鑒英美法等國家立法，從利益分配上補償受害消費者，懲罰欺詐經(jīng)營者，從而恢復市場交易秩序的公平和社會正義，是突破我國傳統(tǒng)民法中合同賠償責任只在于填補損失而不在于懲罰的重大突破�！督忉尅返�

8條、第9條明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的，可以適用懲罰性賠償?shù)奈宸N情形；《解釋》第14條第2款明確規(guī)定了出現(xiàn)面積誤差后的處理原則。但在審判實踐中，如果出賣人僅對其出賣房屋的某一方面作了故意虛假陳述，使得該商品房屋的質(zhì)量出現(xiàn)部分瑕疵，對該部分的質(zhì)量瑕疵應如何處理？現(xiàn)主要有二種觀點：一種觀點認為，若出賣人存在主觀惡意，有欺詐行為，因《解釋》沒有涉及，也只能依照《解釋》第13條處理。另一種觀點認為，若不是出賣人的主觀故意，或純屬違約行為，就應按照《解釋》第13條的規(guī)定處理；若出賣人的該行為被認定為欺詐，就應適用懲罰性賠償。筆者同意后一種觀點。因為商品房買賣中的欺詐行為不應局限在《解釋》第8條、第9條和第14條所規(guī)定的范圍，象《消法》還確定了其他欺詐行為。如果僅按《解釋》規(guī)定的條款確認其欺詐范圍來進行處理，就會導致買受人的其他合法權(quán)益受到損害。再說，全國人大及其常委會公布實施的《合同法》和《消法》的效力畢竟大于《解釋》的效力，既然《消法》已對欺詐的概念作出界定，在《消法》還沒有進行修改的情況下，如果消費者就《解釋》范圍以外的欺詐行為請求懲罰性賠償，人民法院就應該依照《消法》的規(guī)定來裁判。因此，將商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍，并根據(jù)欺詐所造成的損失大小來確定懲罰性賠償范圍，這樣更有利于對消費者這一弱勢群體的法律保護，也有利于有效制裁和遏制欺詐，促進社會誠信制度的確立。

　　三、關于集資房、房改房、經(jīng)濟適用房買賣的法律問題

　　我國目前存在著多種類型的房屋，由于《解釋》只將調(diào)整的范圍明確限定在商品房買賣行為，而規(guī)定對集資房、房改房、經(jīng)濟適用房等買賣糾紛不適用，這就帶來了一系列問題。比如現(xiàn)今市場上已出現(xiàn)的“二手房”交易，其大部分為集資房、房改房和經(jīng)濟適用房；又如已實現(xiàn)從部分產(chǎn)權(quán)向完全產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變的集資房、房改房和經(jīng)濟適用房，能否進行自由買賣，屬不屬于《解釋》調(diào)整的范圍？由于沒有統(tǒng)一的交易法律規(guī)定和司法解釋，使得各地房地產(chǎn)主管部門的“土政策”各行其是，地方化、行政化割據(jù)現(xiàn)象較為嚴重，長期以往，必然誘發(fā)“二手房”非法交易市場的泛濫。因此，筆者認為，加快住房制度改革，制定物權(quán)法，完善集資房、房改房、經(jīng)濟適用房交易法規(guī)和解釋，乃是解決問題的根本。

　　1.盡快出臺《物權(quán)法》，對用益物權(quán)利進行法律定位。根據(jù)大陸法系國家成熟的物權(quán)立法和英美法系的財產(chǎn)權(quán)制度，我國的集資房、房改房和經(jīng)濟適用房交易可以界定為新型的用益物處分權(quán)，與美國不動產(chǎn)租賃制度中承租人的房屋“租賃使用權(quán)”較為相似。承租人對房間有絕對的排他性的控制權(quán)利，有即時的土地權(quán)益的占有、使用、收益、轉(zhuǎn)租、優(yōu)先權(quán)等。不同的是這種租賃關系建立在租約基礎上，而我國的集資房、房改房、經(jīng)濟適用房源于住房分配制度，與一定的身份（如國家公務員）相聯(lián)系。因此，我國的集資房、房改房、經(jīng)濟適用房的交易權(quán)是一種用益物處分權(quán)，權(quán)能接近于財產(chǎn)所有權(quán)，房屋所有人只要在國家政策調(diào)整范圍內(nèi)即可對房屋進行交易。

　　2.盡快出臺《集資房、房改房、經(jīng)濟適用房買賣暫行條例》，制定統(tǒng)一的交易規(guī)則。雖然國家明文規(guī)定集資房、房改房、經(jīng)濟適用房不能自由買賣，但并不是說不能買賣，其交易要受國家政策的調(diào)整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要補交土地出讓金或者相當于土地出讓金的價款后才允許出售等。但僅有這些規(guī)定是遠遠不夠的，其交易規(guī)則還需具有交易適格的主體和客體范圍、交易的基本程序與手續(xù)要求、交易的保護和糾紛處理的途徑等等。這些規(guī)則的設定決定于集資房、房改房、經(jīng)濟適用房交易的立法目的和集資房、房改房、經(jīng)濟適用房所有權(quán)性質(zhì)的界定。

　　3.盡快出臺實施辦法和司法解釋，取消上市交易的各種限制。根據(jù)《物權(quán)法》和統(tǒng)一的交易規(guī)則，制定具體交易實施辦法和配套司法解釋，如集資房、房改房、經(jīng)濟適用房買賣的具體手續(xù)和程序、交易稅費收取問題、與原產(chǎn)權(quán)單位產(chǎn)權(quán)交割方式、交易的成立與有效性條件、在交易中產(chǎn)生的糾紛如何處理等等。當然，住房制度改革的最終目的，是實現(xiàn)集資房、房改房、經(jīng)濟適用房的私有化和商品化，在當前條件下，為了激活“二手房”市場，筆者認為，應取消集資房、房改房、經(jīng)濟適用房上市交易的各種限制，只要房屋所有人或使用人的房產(chǎn)證實現(xiàn)了從部分產(chǎn)權(quán)向完全產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變，或者房屋所有人與買受人按規(guī)定繳納了相關稅費后，就應該允許自由買賣，就應該納入《解釋》的調(diào)整范圍。

　　四、關于物業(yè)管理的法律問題

　�。ㄒ唬┪飿I(yè)管理立法的法律問題。

　　當前，《物業(yè)管理法》呼之欲出。但是，物業(yè)管理作為改革開放后的產(chǎn)物，它涉及許多方面的法律關系，在商品住宅已開始全面進入私人消費時代的今天，必須加以整合和規(guī)范。因此，針對我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀和審判實踐中遇到的新情況，筆者認為，即將出臺的物業(yè)管理法必須考慮以下幾個法律問題：

　　一是要重新確立“物業(yè)管理”的主體。從一般意義上來講，物業(yè)是指已建成并投入使用的各類房屋以及與其相配套的設備、設施和場地等。從法律意義上來說，物業(yè)就是反映各類房屋以及與其相配套的設備、設施和場地的所有權(quán)。而物業(yè)管理是指物業(yè)公司受業(yè)主即物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的委托，依照有關法律規(guī)定對物業(yè)以經(jīng)營的方式進行管理，并向業(yè)主和單元套房所有權(quán)人提供綜合服務的行為。物業(yè)管理主要包括常規(guī)性的公共服務、針對性的專項服務和委托性的特約服務。而物業(yè)管理的法律關系是基于物業(yè)管理委托合同而產(chǎn)生。物業(yè)管理委托合同又是由業(yè)主或業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司來簽定，由業(yè)主或業(yè)主委員會授權(quán)并提供費用，物業(yè)管理公司依照委托對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協(xié)議�？墒�，現(xiàn)行《物業(yè)管理條例（草案）》第37條卻強制規(guī)定了業(yè)主委托一個物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理，使得物業(yè)公司對房屋所有權(quán)人的物業(yè)享有法定的管理權(quán)，從而剝奪了房屋所有權(quán)人對其房地產(chǎn)的管理權(quán)。這樣一來的法律后果是：房屋所有權(quán)人直接修理、維護自已的財產(chǎn)卻會侵害了他人的權(quán)利而構(gòu)成違法。因此，我們必須重新確立“物業(yè)管理”的主體。我們知道，作為房屋所有權(quán)人的業(yè)主，享有對其房屋的占有、使用、處分和收益的權(quán)能，他是對自已私有房地產(chǎn)進行自主管理的法定當然主體。物業(yè)管理公司并不當然具有物業(yè)管理的權(quán)利，而必須由業(yè)主授權(quán)委托其進行物業(yè)管理，它與業(yè)主之間不是管理者與被管理者之間的關系，而是提供服務與接受服務的平等民事關系。

　　二是要謹慎考慮“物業(yè)管理”立法模式的選擇。任何一部法律的出臺，無不客觀地反映出這個時代的要求，并為這個時代服務。在物業(yè)立法模式的選擇上，一種觀點認為，物業(yè)管理法屬行政法規(guī)，它調(diào)整的是國家物業(yè)行政管理機關與作為行政相對人的業(yè)主和物業(yè)公司的行政關系，比如國務院法制辦2002年12月向全國公布的《物業(yè)管理法（草案）》征求意見稿，就是明證；另一種觀點認為，在未來民法典中，以單編或單章規(guī)定物業(yè)管理法的內(nèi)容，即列入民法典之中，成為民法典的組成部分；第三種觀點認為，物業(yè)管理法應由全國人大常委會作為民法的特別法制定。筆者同意第三種觀點，因為從法律類型來看，民事立法調(diào)整的是平等民商事主體的自然人、法人和其他民商事組織之間的民商事關系；行政立法調(diào)整的是非平等主體

的國家行政機關與自然人、法人和其他行政相對人之間的行政法律關系。如果要調(diào)整業(yè)主與物業(yè)公司之間的民商事關系，理論上應由全國人大常委會作為民法的特別法制訂較為妥當，這樣提升法律檔次后，也便于人民法院法官依“法”斷案。

　　三是要科學設計業(yè)主委員會產(chǎn)生的程序以及運作方式。據(jù)報載，北京市國土房管局屋字（2001）891號文件規(guī)定，不按規(guī)定交納物業(yè)管理費的業(yè)主不宜作為業(yè)主委員會候選人、不宜作為全體產(chǎn)權(quán)人的代表；已經(jīng)擔任的，應由管委會停其任職，并經(jīng)產(chǎn)權(quán)大會確認。很明顯，該規(guī)定是與憲法和民法的固有理念相沖突的，因為業(yè)主按時交費和業(yè)主享有的業(yè)主委員資格是兩個完全不同層次的權(quán)利義務概念。只要某公民購買了一個小區(qū)的商品房，他就是該小區(qū)的業(yè)主，他就擁有了選舉業(yè)主委員會和被選舉為業(yè)主委員會委員的權(quán)利。至于他能不能當選為業(yè)主委員會的委員，應由業(yè)主大會決定。同樣道理，他的免職也由業(yè)主大會投票決定，而與物業(yè)公司、政府都沒有任何關系，更不是某個政府部門一個文件就可以任意剝奪的。因此，筆者認為，國家在立法時就應科學設計業(yè)主委員會產(chǎn)生的程序以及運作方式，并及時廢止一些與物業(yè)管理法相抵觸的文件和行政規(guī)章。比如，業(yè)主委員會可參照公司法中董事會產(chǎn)生的程序產(chǎn)生和運作，代表所有業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生合同關系。業(yè)主委員會主任應由占整個物業(yè)所有權(quán)一定比例的業(yè)主推選的代表當任。重大事項由業(yè)主委員會召開業(yè)主大會討論和民主投票決定。

　�。ǘ�）審理物業(yè)管理糾紛案件的法律問題

　　物業(yè)管理法律關系是基于物業(yè)管理引起的。審判實踐中，物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，較常見的物業(yè)管理糾紛有：業(yè)主欠交物業(yè)管理費、業(yè)主房屋維修、業(yè)主在小區(qū)內(nèi)受到侵害、業(yè)主私自搭建、業(yè)主財產(chǎn)丟失、公共費用分攤、開發(fā)商拒不移交物業(yè)管理服務用房、物業(yè)管理承包合同等引起的各類糾紛。因此，人民法院在審理物業(yè)管理糾紛案件時，要根據(jù)不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準確把握其訴訟管轄、訴訟主體、法律適用等法律問題。

　　1、關于訴訟主體問題。物業(yè)管理糾紛的訴訟主體，是指以自已的名義請求法院保護民商事權(quán)益，并由此引起民事訴訟程序發(fā)生、變更和消滅的人及相對人。它一般為物業(yè)管理訴訟糾紛中的原告和被告，即開發(fā)商或作為單元套房所有權(quán)人的業(yè)主或業(yè)主委員會以及物業(yè)管理公司。審判實踐中，對于開發(fā)商訴訟主體資格的審查，應把重點放在開發(fā)商的工商登記以及營業(yè)執(zhí)照上。對于業(yè)主訴訟主體資格的審查，實踐中有兩種不同的理解。一種觀點認為，業(yè)主就是單元套房的所有權(quán)人；另一種觀點認為，業(yè)主不僅包括單元套房的所有權(quán)人，還包括該建筑物及附屬物的所有權(quán)人和共有人。筆者認為，以上兩種觀點都正確，這兩種觀點主要是從對小業(yè)主和大業(yè)主的劃分而言。但在審判實踐中，對前一業(yè)主，應重點審查其單元房屋的產(chǎn)權(quán)證明以及身份證明，對于業(yè)主眾多的，可以經(jīng)全體業(yè)主過半數(shù)或者全體業(yè)主推選代表參加訴訟。對后一業(yè)主，除要審查其產(chǎn)權(quán)證明外，還要審查其工商登記以及相關行政主管部門的證明。對于業(yè)主委員會的訴訟主體資格的審查，則應重點審查業(yè)主委員會的成立是否符合法定程序上。業(yè)主委員會應由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生，其組成人員不得在物業(yè)管理公司中兼職。同時，還應當審查該業(yè)主大會是否按照物業(yè)管理條例的相關規(guī)定，到當?shù)匚飿I(yè)管理行政主管部門辦理了登記手續(xù)。對于物業(yè)管理公司訴訟主體資格的審查，則要看該物業(yè)管理公司是不是開發(fā)商的下屬企業(yè)，如果是，還應將開發(fā)商列為原告或被告，或者將物業(yè)管理公司列為被告，開發(fā)商列為第三人。

　　2、關于法律適用和訴訟管轄。由于物業(yè)管理糾紛的種類多，既可能發(fā)生在業(yè)主與物業(yè)管理公司之間，也可能發(fā)生在業(yè)主與開發(fā)商之間或開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間，其糾紛的形式和性質(zhì)更是多種多樣。因此，在目前《物業(yè)管理法》還沒正式頒布實施的情況下，如何適用法律？筆者認為，如果是因業(yè)主欠交物業(yè)管理費、業(yè)主私自搭建以及在小區(qū)內(nèi)受到侵害或財產(chǎn)丟失等引起的侵權(quán)索賠訴訟，除應適用民法通則等有關規(guī)定外，還應適用國務院以及有立法權(quán)的地方人大及其常委會制定的物業(yè)管理法規(guī)。如果屬于單純的物業(yè)管理合同糾紛，則應適用合同法關于委托合同的有關規(guī)定，如果委托合同中沒有具體規(guī)定的，可以引用合同法總則的相關規(guī)定來進行處理。

　　致于物業(yè)管理糾紛的訴訟管轄問題。由于物業(yè)管理服務的內(nèi)容離不開物業(yè)，業(yè)主、業(yè)主委員會與開發(fā)商、物業(yè)管理公司之間權(quán)利義務關系的確定都是圍繞物業(yè)來展開。而物業(yè)又是指房屋及其附屬的設備、設施和相關場地等不動產(chǎn)，根據(jù)我國民事訴訟法第34條規(guī)定，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。故此，物業(yè)管理糾紛案件一般應由不動產(chǎn)所在地的人民法院專屬管轄。當然，象對于開發(fā)商拒不向業(yè)主移交物業(yè)管理服務用房，配套使用的附屬設施、附屬設備、共公設施等引起的訴訟，如果開發(fā)商不在不動產(chǎn)所在地居住，如何確定訴訟管轄？筆者認為，由于雙方因合同權(quán)利義務所產(chǎn)生的糾紛，因其不動產(chǎn)在合同履行地，仍應適用不動產(chǎn)專屬管轄原則，即業(yè)主可在不動產(chǎn)所在地人民法院提起訴訟。

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