預購商品房貸款抵押的法律問題

    一、預購商品房貸款抵押的概念

    預購商品房，也稱“樓花”，是指尚未竣工交付的商品房，是一種特殊的期貨。預購商品房貸款抵押是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

    將預購商品房作為抵押權的標的物？對此，應區(qū)別二種不同的情況而對待。

    第一種，購房人在支付一定房價款后，由貸繃刪餓支付其余的購房款，而購房人則將其所預購的“樓花”抵抑給銀行作為其償還貸款的抵押標的物，這就是預購商品房貸款抵押。這是可行的，而且有現行的法律依據。

    第二種，購房人以其預購的商品房為自己的其他債務（而非借貸的購房款）或為他人的債務設定抵押。這種方式不僅與傳統(tǒng)民法抵押理論格格不入，更是沒有法律依據，是一種無效的抵押。

    預購的商品房一般是尚未建造或正在建造，即尚未建成的期房，最終能否順利建成，是一個未知數，是有一定風險的。而具體的結果主要取決于開發(fā)商的履約能力。因此，法律對商品房的預售行為進行了嚴格的限定。我國《城市房地產管理法》規(guī)定了商品房預售的條件和預售程序。法律已將預購的商品房擬制為具有所有權形態(tài)的有體物，賦予其獨立的財產地位。雖然我國《城市房地產管理法》及《擔保法》均無明確規(guī)定預購的商品房可以作為貸款抵押的標的物，但在實踐中，預購商品房貸款抵押早已客觀存在，而且如江西、天津、山東、福建省、市制定的地方性法規(guī)作出了相應的規(guī)定。1997年5月9 日，建設部公布的《城市房地產抵押管理辦法》更是明確確立了預購商品房貸款抵押制度。但現實呼喚國家行政機關盡快建立起完善的預購商品房貸款抵押法律制度。

    二、預購商品房貸款抵押的法律特征

    預購商品房貸款抵押具有區(qū)別于傳統(tǒng)民法抵押理論的法律特征。

    1.預購商品房貸款抵押應訂立書面合同，該合同具有從屬性。預購商品房貸款抵押合同是商品房預售合同中的買方購房者與銀行締結的借貸合同之擔保合同，它是借貸合同的從合同，以借貸合同的合法有效存在為前提，如果借貸合同無效，抵押合同當然無效。

    2.主債權的專用性。預購商品房貸款抵押所擔保的主債權是具有專項用途的，主債權只能是商品房預購人向貸款銀行所借的用于支付其所預購的商品房除首期付款外的其余購房款。也就是說，預購的商品房所擔保的主債權是用于支付購買該商品房的款項。從某種程度上講，主債權與抵押物具有不可分的關聯性。而傳統(tǒng)民法抵押理論中主債權卻不受此限制。

    3.抵押標的物的不特定性。由于預購商品房貸款抵押的標的物是尚未動工興建或正在建設的商品房，抵押標的往往是不特定的不具體的無形的“物”。這也與傳統(tǒng)民法中抵押物的特性相沖突。

    4.抵押標的物的實質是一種期權。由于預購商品房貸款抵押的標的物是預購的商品房，而此時抵押人所預購的商品房往往是尚未建造或正在建造，故其實質是一種期待權。它是既得權的對稱。期待權的本質在于對當事人獲得將來利益可能性保護。這一特性突破了傳統(tǒng)民法抵押理論中否定以期待性利益作為抵押權標的物的舊定勢，是對傳統(tǒng)民法抵押理論的發(fā)展。

    5.抵押合同當事人的特殊性。一般民法理論中的抵押合同，只有抵押人和抵押權人。而在預購商品房貸款抵押合同中，除了作為抵押人的預購人和作為抵押權人的貸款銀行外，還存在一個特殊的人物，那就是作為商品房預售人的開發(fā)商。由于其身份的特殊，法律也對其作也了一些特殊的規(guī)定。由于抵押標的物是尚未存在的商品房，只是一種期待權，而這種期待權在將來能否及時全面地變成現實的成品房，主要取決于開發(fā)商的履約行為。只有開發(fā)商全面及時地履行合同，預購的商品房才會在合同約定的時間內變成成品房。而房地產市場是有風險的，是—種較長線的投資。期待權能否變成現實的所有權，除了開發(fā)商主觀努力外，還有一些諸如政策性調整等客觀因素的影響。因此，開發(fā)商不能履約的風險還是不同程度存在。因此，在預購商品房貸款抵押中，首先，開發(fā)商進行商品房預售必須符合法律規(guī)定的條件。其次，在預購商品房貸款抵押合同中，開發(fā)商往往被要求承擔連帶保證責任，以提高購房者、銀行合法權益的保護力度。

    5.抵押標的物占用、管理人的特殊性。對于抵押期間抵押標的物由誰占用與管理，《城市房地產抵押管理辦法》只在第36條規(guī)定：“已作抵抑的房地產，由抵押人占用與管理。抵押人在抵押房地產占用與管理期間應當維護房地產的安全與完好。抵押權人有權按照抵押合同的規(guī)定監(jiān)督、檢查管理情況�！痹撘�(guī)定沒有區(qū)分預購商品房貸款抵押、成品房抵押和在建工程抵押。由于預購商品房貸款抵押期間，抵押人（預購人）所預購的商品房是尚未建造或正在建造，而在整個建造過程中，建筑物都由開發(fā)商控制，抵押人根本無法介入，更談不上履行占用與管理義務。在預購商品貸款抵押中，若一味強求由預購人來履行占用與管理的義務，則勢必造成占用管理義務人無法實際控制建筑物，而實際控制、占用建筑物的人卻無須承擔管理義務的現象。這是權利義務不對等的不公正的體現。從法理上講，抵押物的“占用”與“管理”主體應該是一致的，即占用人應承擔管理的義務，而不能將二者分割開。在預購商品房貸款抵押中，由于實際占用人是開發(fā)商，因此抵押標的物的管理人也應是開發(fā)商，而不應是預購商品房貸款抵押中的抵押人（預購人）。這也是對傳統(tǒng)抵押理論的重大突破。

    6.抵押期間的階段性。“以預購商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。因此，商品房未建成時，貸款抵押適用預購商品房貸款抵押制度。一旦商品房竣工，當事人領取了房屋產權證和土地使用權證后，抵押物即成了特定物，此時適用—般的成品房房地產抵押制度。

    三、預購商品房貸款抵押的取得

    抵押權的取得，是指因一定的事實或行為而獲得抵押權。傳統(tǒng)民法中，抵押權的取得方式有多種，如設定取得、法定取得和時效取得等。而具體的方式主要取決于各國立法的規(guī)定。預購商品房貸款抵押權的取得方式從其原始取得上看，只能是其中的設定取得，即通過訂立預購商品房

貸款抵押合同而取得抵押權。

    （一）預購商品房貸款抵押合同

    預購商品房貸款抵押合同必須采取書面形式訂立，主要條款有：“（l）抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所；（2）主債權的種類、數額；（3）抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等；（4）抵押房地產的價值；（5）抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任；（6）抵押期限；（7）抵押權滅失的條件；（8）違約責任；（9）爭議解決方式；（10）抵押合同訂立的時間與地點；（11）雙方約定的其他事項。由于預購商品房貸款抵押合同是從合同，以預購商品房合同的合法有效為前提。因此，”以預購商品房貸款抵押的，須提交生效的預購房屋合同。

    預購商品房貸款抵押合同，自抵押登記之日起生效。

    除法律或合同另有約定外，預購商品房貸款抵押合同的變更和解除須經預售人、購房人和銀行三方同意，即抵押合同對三方均有約束力，需預售人、購房人和銀行三方簽名或蓋章。

    預購商品房貸款抵押合同的訂立必須遵守我國法律、行政法規(guī)，不得損害國家利益和社會公共利益。采取欺詐、脅迫手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所簽訂購抵押合同無效。

    （二）預購商品房貸款抵押合同的當事人

    預購商品房貸款抵押合同的當事人主要有購房人、提供貸款的銀行和房地產開發(fā)商（售房人）。其中銀行是抵押權人，購房人是抵押入。而開發(fā)商往往又是貸款銀行與購房人之間借貸合同的保證人。

    在預購商品房貸款抵押中，抵押人是購房人，而不是預售房屋的開發(fā)商（售房人）。預購商品房貸款抵押中的抵押人（預購人）應具備下列條件：有相應的民事行為能力：有正當相對固定職業(yè)；有穩(wěn)定的經濟收入；有在規(guī)定期限內還清購房借款的能力：交足一定比例的首期購房款；同意以預購的商品房作為貸款的抵押物；有符合條件的保證人。

    作為抵押權人的銀行必須是經中國人民銀行批準設立的商業(yè)銀行和住房儲蓄銀行。

    四、預購商品房貸隴氏押的法律效力

    預購商品房貸款抵押的法律效力，是指預購商品房貸款抵押合同生效后所產生的法律后果。包括預購商品房貸款抵押權所擔保的債權范圍、所及的標的物范圍及對當事人的權利義務關系。

    （一）抵押權效力所及的標的物范圍

    預購商品房貸款抵押權效力所及的標的物范圍，是指當抵押權人（貸款銀行）實現抵押權時，抵押人的哪些東西可以被拍賣或變賣用來清償債務。因此，抵押權效力所及的標的物范圍應與抵押人就抵押物的所有權范圍相一致。也因此，預購商品房貸款抵押中抵押權效力所及的標的物范圍就是抵押人就其所預購的商品房所享有的全部權益。包括所預購的商品房、商品房占用范圍內的土地使用權、商品房附屬物（包括公攤面積范圍內的權益）等。

    （二）抵押權所擔保的債權范圍

    根據民法基本原理、《中華人民共和國擔保法》和《城市房地產抵押管理辦法》的有關規(guī)定，預購商品房貸款抵押所擔保的債權范圍包括主債權、利息、延遲利息、違約金債權、損害賠償債權、處分抵押房地產實現抵押權的費用和關于抵押權保全費用等。

    （三）預購商品房貸款抵押對合同當事人的效力

    預購商品房貸款抵押對合同當事人的效力主要體現為抵押合同對當事人的約束力，或者說對當事人有哪些權利義務規(guī)定。其具體內容主要體現為：

    作為抵押權人的銀行，有按合同約定按時提供貸款的義務，有監(jiān)督貸款是否專項用于購買商品房的權利，有監(jiān)督抵押物建造進展情況的權利，在抵押人不履行義務時，享有對作為抵押標的物的預購商品房依法拍賣、變賣，就所得價款優(yōu)先受償的權利。

    作為抵押人的購房人，有按約享受貸款的權利，有按合同約定的還款方式及計劃還本付息的義務，“借款人在償付全部貸款前，不得再行抵押，不得出賣、交換、贈與和以其他方式轉讓�！钡盅喝祟I取房地產權屬證書后，須重新與抵押權人辦理房屋登記手續(xù)，這是預購商品房貸款抵押期間階段性的表現。

    作為預售人的開發(fā)商，有按約定全面及時交付預購商品房及商品房瑕疵擔保的義務，而且在抵押期間，抵押物的占用與管理突破了應由抵押人占用與管理的傳統(tǒng)界定，抵押物即預購人所預購的商品房的占用與管理義務應由開發(fā)商也只能由開發(fā)商累坦。抵押物的安全風險責任由開發(fā)商承擔，開發(fā)商在占用與管理期間，應當維護抵押物的安全與完好，如在工程竣工驗收前抵押物發(fā)生意外毀壞的，由開發(fā)商承擔風險責任。相應的，預購商品房貸款抵押期間，抵押物若有約定投保的，則應由開發(fā)商負責投保，并承擔保險費用。預購商品房在抵押期間竣工的，開發(fā)商應按規(guī)定為預購人辦理房產登記和過戶手續(xù)，將《房屋所有證》和《土地使用證》交給抵押權人收執(zhí)。在抵押期間，開發(fā)商不得將已作為抵押標的物的預購商品房再次出售轉讓或設定抵押，不得擅自提高房價以及實施其他損害預購人合法權益的行為。

    五、預購商品房貸款抵押權的實現

    預購商品房貸款抵押權的實現，指抵押權人（即貸款銀行）在債務人（預購人）不履行到期債務時，就預購的商品房變價或與抵押人簽訂合同取得抵押物所有權，而使受擔保的債權得以實現的行為。

    （一）抵押權實現的前提條件

    抵押權的實現首先應以抵押權的有效存在為前提，即預購商品房貸款抵押合同的有效存在；其次，主債權已屆清償期而未受清償：最后，對于主債權的未受清償抵押權人沒有過錯�！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第4O條規(guī)定，“債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協(xié)議的；抵押人死亡、或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人，受遺贈人拒絕履行到期債務的；抵押人被依法宣告解散或者破產

的；抵押人違法擅自處分抵押房地產的；抵押合同約定的其他情況�！�

    （二）抵押權實現的方式

    由于預購商品房本身的特殊性，其抵押權的實現方式有別于傳統(tǒng)抵押權實現方式，具體如下：

    1.物上代位權的行使。當債務人享有對第三人的權利而不行使，致使其財產發(fā)生毀損、滅失時，危害到債權的實現，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，從而保障債權的實現。抵押期間抵押物的風險責任是由開發(fā)商承擔，發(fā)生抵押物毀滅的，抵押權人為保險金的第一受益人。

    2.與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物價款受償。在債務履行期限界滿面?zhèn)鶛辔词芮鍍敃r，抵押權人可以與抵押人協(xié)議將抵押人所預購的商品房折價，將商品房所有權之期待權由抵押人轉移給抵押權人，從而實現抵押權。此時可以按照抵押物自身的品質、參考市場價格進行協(xié)議，或者通過有權部門的評估確定商品房的價格。在商品房竣工后，由開發(fā)商將《房屋所有權證》和《土地使用權證》直接交給抵押權人（貸款銀行）收執(zhí)。在折價協(xié)議不成時，可以通過法律程序拍賣、變賣抵押物，將所得價款用于清償債權。

    法學界就抵押權的實現，還有訂立“流質契約”說和“回購責任”說。但此兩種觀點尚未得到合法支持。

    （三）分配順序

    根據《城市房地產抵押管理辦法》第47條的規(guī)定，依法被處分的抵押標的物預購商品房所得的價款依下列順序分配：“（1）支付處理抵押房地產的費用；（2）扣除抵押房地產應繳納的稅款；（3）償付抵押權人債權本息及支付違約金；（4）賠償由于債務人違反合同而對抵押權人造成的損害；（5）剩余金額交還抵押人。”同一預購商品房設定二個以上抵押權的，以抵押權登記的先后時間順序為受償順序。處分抵押物所得金額不足以支付債務和違約金、賠償金時，抵押權人有權向債務人賠償不足部分。

    六、預購商品房貸款抵押權的消滅

    預購商品房貸款抵押權的消滅，是指作為抵押權人的貸款銀行對特定的標的物享有的抵押權因一定的法律原因的出現而不復存在。一般有下列幾種情況：

    1.抵押權隨被擔保的主債權的消滅而消滅。預購商品房貸款抵押合同到期，抵押人如期清償債務，抵押權人與抵押人到預購商品房所在地的房管部門和土地管理部門辦理抵押登記注銷手續(xù)，當事人之間因抵押合同所產生的權利義務關系依法終止，抵押權消滅。這是被擔保的債權已受清償的情況。主債權除因清償而消滅外，還可以因為抵消、混同和債務免除等原因而消滅。

    2.抵押權因實現而消滅。（l）抵押人到期不履行義務，抵鉀權人依法將抵神物拍賣、變賣，就所得價款優(yōu)先受償，權利得以實現，導致抵押權消滅。（2）抵押人到期不履行義務，抵押權人通過對抵押物的折價，辦理過戶手續(xù)，抵押權人的債權得到實現，抵押權消滅。

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