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“海南凱立案”引發(fā)的思考（二）
---程序方面
一、案件事實(shí)
凱立公司是由海南長江旅業(yè)公司等六家企業(yè)發(fā)起成立的股份有限公司。1997年3月，海南證管辦致函國家民委，同意推薦凱立公司公開發(fā)行股票。1998年2月，中國證監(jiān)會通知海南證管辦同意凱立公司上報股票發(fā)行申請材料，并要求列入省1997年的計劃內(nèi)。1998年6月，凱立公司向中國證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申請材料。1999年6月，凱立公司收到了國務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的中國證監(jiān)會《關(guān)于海南凱立公司上述問題有關(guān)情況的報告》，即：證監(jiān)發(fā)(1999)39號文(以下簡稱：39號文)，該報告稱：凱立公司97%的利潤虛假，嚴(yán)重違反公司法，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格。
凱立公司據(jù)此向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，但該院以39號文屬于內(nèi)部行政行為為由，裁定不予受理。就在凱立對此裁定上訴期間(2000年4月)，又收到了中國證監(jiān)會以辦公廳的名義作出的證監(jiān)辦函(2000)50號文《關(guān)于退回海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司A股發(fā)行預(yù)選材料的函》(以下簡稱：50號文)，認(rèn)定凱立公司"發(fā)行預(yù)選材料前三年財務(wù)會計資料不實(shí)，不符合上市的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)研究決定退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料"。凱立公司以中國證監(jiān)會又作出了新的行政行為為由申請撤回了上訴，并于2000年7月針對39號報告中稱其97%利潤虛假，取消其A股發(fā)行資格的表述和50號文認(rèn)定其前三年財務(wù)會計資料不實(shí)，退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料的行為一并提起行政訴訟，要求(1)撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實(shí)，97%利潤虛假的錯誤結(jié)論；(2)撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并進(jìn)而退回預(yù)選申報材料的決定；(3)判令被告恢復(fù)并依法履行對原告股票發(fā)行上市申請的審查和審批程序。
二、終審判決要旨及理由
2000年12月18日北京市第一中級人民法院作出了一審判決：(1)被告中國證監(jiān)會退回凱立公司預(yù)選材料的行為違法；(2)責(zé)令被告恢復(fù)對凱立公司股票發(fā)行的核準(zhǔn)程序，并在判決生效之后的兩個月內(nèi)作出決定；(3)駁回凱立公司的其他訴訟請求。
二審法院于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持一審判決。二審法院經(jīng)過審理，認(rèn)為：
(1)50號文認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不充分。凱立公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實(shí)，關(guān)鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對其財務(wù)資料依照'公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定'進(jìn)行審查確認(rèn)。中國證監(jiān)會在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)的情況下作出的證監(jiān)辦函(2000)50號文，認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不充分。
(2)退回行為違法。法院認(rèn)為凱立公司應(yīng)當(dāng)適用核準(zhǔn)程序。而按照該核準(zhǔn)程序，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定，從而中國證監(jiān)會50號文退回其預(yù)選申報材料的行為違法。一審法院要求其限期重作是正確的。
(3)39號文屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，其內(nèi)容已經(jīng)被50號文所涵蓋，因此，一審判決駁回訴訟請求是恰當(dāng)?shù)摹?nbsp;
三、終審判決剝奪了中國證監(jiān)會對會計資料的鑒定權(quán)
二審判決最大的突破表現(xiàn)在確認(rèn)50號文認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不充分。這一判決將極大地影響中國證券制度的未來發(fā)展。按照二審法院的認(rèn)定，本案中，中國證監(jiān)會自身并無權(quán)力直接認(rèn)定凱立公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實(shí)，在審查中出現(xiàn)疑問時，應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對其財務(wù)資料審查確認(rèn)。如果推而廣之，則中國證監(jiān)會在監(jiān)管證券市場時，也就無權(quán)直接審查會計資料的真實(shí)性，必須委托相關(guān)機(jī)構(gòu)審查確認(rèn)。這其實(shí)是剝奪了中國證監(jiān)會對會計資料的鑒定權(quán)。按照本案的二審判決，今后中國證監(jiān)會在查處信息披露不實(shí)上的權(quán)力將受到嚴(yán)重限制，中國證監(jiān)會必須委托主管機(jī)關(guān)或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對相關(guān)會計資料是否真實(shí)作出確認(rèn)之后，才能以此為根據(jù)作出查處。
四、證監(jiān)會副主席高西慶表示證監(jiān)會無權(quán)判定公司財務(wù)會計資料的真實(shí)合法？
2001年7月19日，中國證監(jiān)會副主席高西慶在由證監(jiān)會法律部和發(fā)行部、司法部公證律師司、中華全國律師協(xié)會共同舉辦的"核準(zhǔn)制下律師業(yè)務(wù)研討會"上說：最近證監(jiān)會在海南凱立的訴訟案中二審敗訴,根據(jù)法院的二審判決,證監(jiān)會無權(quán)判定公司財務(wù)會計資料的真實(shí)合法。這一判決給證監(jiān)會帶來了非常重大的觀念上的轉(zhuǎn)變,如果以前曾認(rèn)為即使核準(zhǔn)制下證監(jiān)會仍然會有一些父母官的職能,那么根據(jù)法院的判決,現(xiàn)在證監(jiān)會只有事后審查的職能了。這種情況下,律師、會計師等中介是否盡職調(diào)查和勤勉盡責(zé),就顯得更為重要。
高西慶這番話是否意味著中國證監(jiān)會已認(rèn)同北京高院判決其在海南凱立案終審敗訴的理由之��中國證監(jiān)會不擁有會計資料真?zhèn)蔚蔫b定權(quán)，對海南凱立會計資料真?zhèn)巫鞒稣J(rèn)定是越權(quán)行為：北京高院認(rèn)定：中國證監(jiān)會在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)的情況下作出退回申報材料的決定，認(rèn)定事實(shí)依據(jù)不充分。此處，專業(yè)部門是指哪一個部門--財政部門、審計部門還是專業(yè)中介機(jī)構(gòu)？按照高先生的意思，會計資料真?zhèn)舞b定權(quán)是不是由會計師、律師等中介機(jī)構(gòu)來行使？
五、凱立案引發(fā)思考之��證監(jiān)會是否享有證券業(yè)務(wù)會計資料鑒定權(quán)
根據(jù)《會計法》第33條規(guī)定，財政、審計、稅務(wù)、人民銀行、證券監(jiān)管、保險監(jiān)管等到部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對有關(guān)單位的會計資料實(shí)施監(jiān)督檢查。又根據(jù)《證券法》第167條規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對證券市場實(shí)施監(jiān)督管理中履行下列職責(zé)：（三）依法對證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評級機(jī)構(gòu)以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的證券業(yè)務(wù)活動，進(jìn)行監(jiān)督管理。
由此可以得出結(jié)論：證監(jiān)會有權(quán)就涉及證券業(yè)務(wù)的會計資料實(shí)施監(jiān)督檢查，亦即有會計資料真?zhèn)蔚蔫b定權(quán)。事實(shí)上，中國證監(jiān)會已處罰了幾十起涉嫌會計造假的上市公司及專業(yè)中介機(jī)構(gòu)，沒有人因此狀告中國證監(jiān)會。證監(jiān)會如果沒有會計資料真?zhèn)舞b定權(quán)，就無法行使證券業(yè)務(wù)的會計資料監(jiān)督權(quán)。
北京高院認(rèn)定"中國證監(jiān)會對于海南凱立'財務(wù)資料不實(shí)'認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)不充分"，理由是"中國證監(jiān)會在審查中發(fā)生疑問，應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對其財務(wù)資料依照'公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定'進(jìn)行審查確認(rèn)"。言下之意是：證監(jiān)會在沒有委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對海南凱立財務(wù)資料依照"公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定"進(jìn)行審查確認(rèn)之前，是不能認(rèn)定其財務(wù)資料不實(shí)。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行的《會計法》及《證券法》規(guī)定，法律并沒有規(guī)定證監(jiān)會在作出財務(wù)資料不實(shí)認(rèn)定之前要當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)對其財務(wù)資料進(jìn)行審查確認(rèn)。而且，所謂的"有關(guān)主管部門或者專業(yè)機(jī)構(gòu)&
quot;具體指哪個部門或機(jī)構(gòu)也不明確。財政部會計司司長對此問題都有疑問：什么是虛假的會計信息？如何去衡量和判斷？如何正確運(yùn)用重要性原則？由誰作裁定？是否需要成立一個國家會計技術(shù)鑒別委員會？故筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的法律規(guī)定下，證監(jiān)會享有證券業(yè)務(wù)會計資料鑒定權(quán)。會計資料真實(shí)性的認(rèn)定權(quán)，證券法賦予了中國證監(jiān)會，但是，以何種方法作出這種認(rèn)定，在法律法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)是中國證監(jiān)會的自由裁量范圍。本文認(rèn)為，二審判決對中國證監(jiān)會的這種干涉是沒有法律依據(jù)的。司法機(jī)關(guān)對于行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)淖鹬亍?nbsp;
六、凱立案引發(fā)思考之二--會計師是否享有證券業(yè)務(wù)會計資料鑒定權(quán)
我國《注冊會計師法》第14條規(guī)定：注冊會計師依法執(zhí)行審計業(yè)務(wù)出具的報告，具有證明效力。凱立公司的預(yù)審材料已經(jīng)注冊會計師審計，我們可以推斷注冊會計師已出具了無保留意見的審計報告，中國證監(jiān)會認(rèn)定凱立公司會計資料失實(shí)，實(shí)際了也否認(rèn)了注冊會計師的審計意見。本案引發(fā)大家思考這樣一個問題：如何理解審計報告的法定效力？學(xué)者劉紀(jì)鵬大膽指出，凱立公司會計資料是否真實(shí)，應(yīng)該由審計、會計等中介機(jī)構(gòu)來判定，他們可以負(fù)無限責(zé)任，證券市場準(zhǔn)入制度的主角，應(yīng)該是這些中介機(jī)構(gòu)和證券交易所，而不是證監(jiān)會。
但在中國，注冊會計師執(zhí)業(yè)獨(dú)立性差也是一個無可爭辯的事實(shí)。來自于發(fā)起人或控股股東的經(jīng)營者事實(shí)上集公司決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，股東大會形同虛設(shè)（大股東"一言堂"），經(jīng)營者由被審計人變成了審計委托人，并決定著審計人的聘用、續(xù)聘、收費(fèi)等事項，完全成了會計師事務(wù)所的"衣食父母"。會計師事務(wù)所在審計"交易"的契約中明顯處于被動地位。于是，在會計市場的博奕中，會計師事務(wù)所客觀上成了"食君之祿，分君之憂"的對象，上市公司的訴求，便是"委托人"的意愿，自然也是會計師事務(wù)所的工作目標(biāo)；每一份審計報告，都是上市公司和事務(wù)所出價與還價的結(jié)果，失去了"角色立場"的委托者在追求利益最大化的旗幟下總是力圖"購買"審計，失去了獨(dú)立性的注冊會計師被迫在獲取收益與承擔(dān)風(fēng)險的夾縫中生存。
注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，甚至于與上市公司共謀幾乎成了一種理性選擇。因?yàn)�，共謀受到查處和責(zé)令賠償損失的概率很小，得到的收益是確定的；而堅持獨(dú)立客觀的立場帶來的未來收益則具有很大的不確定性。上市公司與注冊會計師通謀作弊屢見不鮮，如果將權(quán)力完全交給注冊會計師，在目前的國情下，是否現(xiàn)實(shí)？
從理論上來說，中國證監(jiān)會本身并不一定比會計師更為精通會計技術(shù)，因此，其對會計資料真實(shí)性的確認(rèn)并不必然正確。然而由誰來調(diào)查確會計師弄虛作假呢？從中國目前的實(shí)踐來看，這一職責(zé)責(zé)無旁貸地由中國證監(jiān)會承擔(dān)了。無論是紅光還是瓊民源，中國證監(jiān)會在查處專業(yè)機(jī)構(gòu)的弄虛作假上，發(fā)揮了重要的作用(盡管在這些案件中，中國證監(jiān)會某些權(quán)力行使是否適當(dāng)，還不無疑問)。證券法第177條和第202條的規(guī)定也明確規(guī)定了中國證監(jiān)會有權(quán)對于會計資料的真實(shí)性有查處的權(quán)力。
七、凱立案引發(fā)思考之三--財政部是否享有證券業(yè)務(wù)會計資料鑒定權(quán)
以下的兩個例子發(fā)生在最近不久前，ST深華源年報PT北旅一樣都是企圖將債務(wù)重組收益計入當(dāng)期損益，以達(dá)到摘帽的目的（ST深華源極力避免成為ＰＴ股，PT北旅意圖在于贏得恢復(fù)上市的申請資格），前者會計師出具了保留意見，但財政部仍發(fā)文要求其重新公告年報；后者會計師出具了無保留意見，財政部也沒要求其重新公告年報，這使人隱約有"一碗水沒有端平"的遺憾。
例一：ST深華源年報風(fēng)波，沙河聯(lián)發(fā)豁免了ST深華源欠付沙河聯(lián)發(fā)的該項債務(wù)，由此形成ST深華源的債務(wù)重組收益4558萬元，公司將其計入了營業(yè)外收入。從而增加當(dāng)年利潤４５５８萬元，使得公司當(dāng)年業(yè)績一舉"扭虧為盈"。2000年度深華源實(shí)現(xiàn)利潤總額14，193，886.09元,其中凈利潤12，154，417.21元,每股收益0.14元。負(fù)責(zé)年報審計的深圳華鵬會計師事務(wù)所對該筆帳務(wù)處理出具了保留意見。財政部以財會（2001）32號文要求ＳＴ深華源按照財政部財會（2001）7號文和《貫徹實(shí)施（企業(yè)會計制度）有關(guān)政策銜接問題的規(guī)定》（財會（2001）17號）的規(guī)定，將深圳市沙河聯(lián)發(fā)公司豁免的4558萬元債務(wù)計入資本公積，并重新公告年報。
例二：PT北旅業(yè)績優(yōu)異有疑問PT北旅年報每股收益(攤薄)為0.91元，凈資產(chǎn)收益率(攤薄)為81.18%，列滬深兩市每股收益排行榜第９名，在2000年中期，該公司每股收益為-0.14元。PT北旅２０００年報中最使人感到新奇的，是其把債務(wù)重組收益計入利潤。２０００年報的會計報表附注顯示，公司對營業(yè)外收入分成兩塊予以解釋。營業(yè)外收入①為１８８９．０９萬元，營業(yè)外收入②為１７０９３．１３萬元；利潤總額①和凈利潤①均為－６３３．５萬元，利潤總額②和凈利潤②為１４５７０．５４萬元；資本公積轉(zhuǎn)入①為２５０８２．１２萬元，資本公積轉(zhuǎn)入②為９８７８．０８萬元。資產(chǎn)負(fù)債表中，也有若干個科目以①、②加以區(qū)別，且有注釋說明："①系根據(jù)財政部新頒布的'財會?２００１?７號'文《企業(yè)會計準(zhǔn)則--債務(wù)重組》確認(rèn)"；"②系根據(jù)財政部'財會?１９９８?２４號'文《企業(yè)會計準(zhǔn)則--債務(wù)重組》確認(rèn)"。會計師--岳華所出具了帶解釋段的無保留意見，雖然帶解釋段，但也表明岳華同意北旅偏離新《債務(wù)重組》準(zhǔn)則。財政部并沒有要求PT北旅重新公告年報。
ST深華源年報風(fēng)波中最引人深思的是：如果財政部不"否定"，那么注冊會計師先前出具的"保留意見"對公司又意味著什么？直至財政部的公文下達(dá)之前，ST深華源是否虧損乃至被"PT"的主動權(quán)其實(shí)仍然掌握在公司自己手中。因?yàn)榛砻鈧鶆?wù)算成"營業(yè)外收入"盡管有違新會計準(zhǔn)則的規(guī)定，但注冊會計師出具保留意見的作用也僅僅只是警示了風(fēng)險，而不能像重新編制年報一樣，對其是否虧損構(gòu)成"剛性制約"。
PT北旅曾于2001年4月30日按《虧損上市公司暫停上市和終止上市實(shí)施辦法》的規(guī)定，提出了恢復(fù)上市的申請，但到了2001年6月15日，北旅又公告稱，董事會已決定暫時撤回恢復(fù)上市的申請，轉(zhuǎn)而申請寬限期�！短潛p上市公司暫停上市和終止上市實(shí)施辦法》的第十三條只是規(guī)定："中國證監(jiān)會受理公司恢復(fù)上市的申請后，應(yīng)當(dāng)提交發(fā)審委審核，并在三個月內(nèi)作出是否予以核準(zhǔn)的決定。"從４月３０日到６月１４日，有１個半月時間。中國證監(jiān)會何以在較長時間內(nèi)未作出受理決定？估計是北旅汽車那種獨(dú)特的計算利潤方法，使中國證監(jiān)會感到愕然。最后，公司意識到債務(wù)重組收益計入當(dāng)期損益，理由實(shí)在太牽強(qiáng)，弄不好捅到財政部，落得與深華源一樣的"重新公布年報"的下
場，只能"識時務(wù)者為俊杰"，自己撤回申請。
假設(shè)海南凱立財務(wù)資料由中國證監(jiān)會報送財政部，由財政部對海南凱立兩個會計問題"木棠工程開發(fā)權(quán)能否作為出資方式"及"木棠工程收入何時確認(rèn)及確認(rèn)主體是誰"作出認(rèn)定。又假設(shè)財政部認(rèn)定木棠工程收入應(yīng)確認(rèn)為長江旅業(yè)（海南凱立的控股股東）的收入。此時，中國證監(jiān)會認(rèn)定海南凱立'財務(wù)資料不實(shí)'的事實(shí)和證據(jù)是否充分？按照二審判決理由，答案應(yīng)該是肯定的。但是否一定要經(jīng)過財政部門的認(rèn)定呢？前已述及，并無必要。
結(jié)語
《會計法》第31條第3款規(guī)定，財政部門有權(quán)對會計師事務(wù)所出具審計報告的程序和內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督。
即使注冊會計師已為海南凱立出具了無保留意見的審計報告，財政部門也有權(quán)否決�！稌嫹ā窙]有規(guī)定證監(jiān)會有權(quán)對會計師事務(wù)所出具審計報告的程序和內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督，但根據(jù)《證券法》規(guī)定，證監(jiān)會有權(quán)對會計師事務(wù)所的證券業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督，這是否也意味著證監(jiān)會有權(quán)對會計師事務(wù)所出具審計報告的程序和內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督？如果是，中國證監(jiān)會為什么就不能象財政部一樣直接發(fā)文要求涉嫌會計舞弊的上市公司糾正？中國證監(jiān)會與財政部對證券會計監(jiān)管的權(quán)限應(yīng)如何劃分？財政部作為統(tǒng)一會計制度（包括會計準(zhǔn)則）的制定者，能否作為統(tǒng)一會計制度的裁判？筆者認(rèn)為，"立法"與"司法"需要分離，財政部制訂游戲規(guī)則，會計師對上市公司是否執(zhí)行游戲規(guī)則做出監(jiān)證，如果會計師做出的監(jiān)證有失公正，再由中國證監(jiān)會做出再監(jiān)證。如果涉及到對會計制度條文的解釋問題，由財政部做出解釋，財政部似乎不宜直接發(fā)文要求某家上市公司重新公布財務(wù)報告。會計師及上市公司對證監(jiān)會做出的監(jiān)證不服可以象海南凱立一樣尋求司法救濟(jì)，會計資料最終鑒定權(quán)在法官手里，當(dāng)然法官需要根據(jù)會計專家證明做出認(rèn)定。在凱立案中，如果法院能直接對中國證監(jiān)會對凱立公司財務(wù)會計資料不實(shí)的認(rèn)定是否正確做出審理并判決，對于問題的實(shí)質(zhì)解決更有意義，并且這也是原告的訴訟請求。
（和訊,飛草）
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