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論司法的權(quán)威與權(quán)威的司法
【內(nèi)容提要】文章首先分析了權(quán)威的三種類型（即源于信仰的權(quán)威、源于傳統(tǒng)的權(quán)威、源于理性的權(quán)威）以及權(quán)威在司法中的體現(xiàn)，進(jìn)而從司法的目的、相對于立法的獨(dú)立地位，司法價(jià)值取向的多元性等方面論證了司法何以需要權(quán)威，并認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)威的特點(diǎn)乃是在于其是一種制度性權(quán)威而非個(gè)人權(quán)威；其為人認(rèn)可的原因是形式公平而非實(shí)質(zhì)的正確；其總是被限制在適度的范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，文章從內(nèi)部因素和外部因素這兩個(gè)層面分別論述了現(xiàn)代司法權(quán)威的保障機(jī)制，前者要求：法官要……當(dāng)人類放棄“以眼還眼，以牙還牙”這種解決彼此間糾紛的私力救助方式時(shí)，便產(chǎn)生了對權(quán)威的渴求，他們期望社會(huì)中有一種能使雙方都能服從的權(quán)威，以達(dá)到糾紛的最終解決，盡快制止無休無止的無序狀態(tài)。當(dāng)國家出現(xiàn)以后，司法便以權(quán)威者的身份出現(xiàn)了。然而，司法之所以能有權(quán)威，又恰恰需要權(quán)威的司法。因?yàn)椋杂猩畛ＷR(shí)的人們皆知，即使在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村社會(huì)，人們之間有了糾紛，也期望能由大家都尊重（或至少兩方能共同接受）的人來處理。只有大家都尊重的人，人們才能放心地將糾紛交由其裁決�？梢哉f人類數(shù)千年來司法和訴訟制度發(fā)展的歷史中就包含著司法的權(quán)威與權(quán)威的司法這種互動(dòng)的主旋律。在這一背景下，本文的寫作便具有了現(xiàn)實(shí)意義。
一、權(quán)威的三種類型及其在司法中的體現(xiàn)
像幾乎所有的事物一樣，權(quán)威作為一種社會(huì)現(xiàn)象也存在多種不同的分類方法。如果我們站在權(quán)威的來源這一視角之上，則至少可以看到三種類型的權(quán)威，即來源于信仰的權(quán)威、來源于傳統(tǒng)的權(quán)威和來源于理性的權(quán)威。
（一）來源于信仰的權(quán)威
這種權(quán)威最典型的體現(xiàn)是宗教里的神。神的權(quán)威有兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的特點(diǎn)：一方面它無所不能；另一方面它又因此而至高無上。當(dāng)初人們面對變幻莫測的外部世界一籌莫展時(shí)，這種類型的權(quán)威便應(yīng)運(yùn)而生。人們相信，冥冥之中有一個(gè)萬能的神主宰著世事輪回，順之者昌，逆之者亡。對于神的權(quán)威的接受，可以說是無條件的。
基于神的權(quán)威產(chǎn)生了最初的司法形態(tài)。梅因?qū)糯ǖ难芯勘砻�，人類各民族的歷史都經(jīng)歷過一個(gè)法律的統(tǒng)治尚未從宗教的統(tǒng)治中區(qū)分出來的階段。（注：梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第14頁。）這一階段的司法也離不開宗教權(quán)威的支持。它有兩個(gè)最為顯著的特征：第一，委諸神明裁判。人們相信神能夠明察秋毫，確定一個(gè)人是否有罪，最常見的方法就是看他能否逃過一定的危險(xiǎn)，如果經(jīng)歷一定的危險(xiǎn)之后安然無恙，他便被視為受神庇佑的無辜者。具體的方法多種多樣，如將人浮在海上、使人從高巖上躍下、使嫌疑犯從充滿毒蛇與鱷魚的水池里游過去等。（注：參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第274頁。）第二，裁判具有極強(qiáng)的任意性。這一點(diǎn)與神明裁判緊密相連。在這樣的司法制度之下，不存在，也不需要適用于同類事件的共同原則，裁判作出之前，任何人都無法抱有一個(gè)確定的預(yù)期。正如梅因所指出的那樣：“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者……對于是或非唯一有權(quán)威性的說明是根據(jù)事實(shí)作出的司法判決，并不是由于違反了預(yù)先假定的一條法律，而是在審判時(shí)有一個(gè)較高的權(quán)力第一次灌輸入法官腦中的�！保ㄗⅲ好芬颍骸豆糯ā�，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第5頁。）
（二）來源于傳統(tǒng)的權(quán)威
一定的行為經(jīng)過一段時(shí)間的反復(fù)實(shí)踐，最終確定下來，便形成傳統(tǒng)。因此，傳統(tǒng)應(yīng)當(dāng)歸入文化的范疇，在其效力所及的范圍內(nèi)，單個(gè)的人無法選擇卻又?jǐn)[脫不掉，于是傳統(tǒng)產(chǎn)生了權(quán)威。費(fèi)孝通先生所言及的“長老統(tǒng)治”便是這類權(quán)威的一個(gè)典型例證。它發(fā)生于社會(huì)交替過程中，是教化性的。每一個(gè)社會(huì)成員都必須無條件服從于它，否則就無法在這個(gè)社會(huì)中生存。（注：參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第64-68頁。）
我國漢代董仲舒開風(fēng)氣之先的“春秋決獄”，體現(xiàn)的便是來源于傳統(tǒng)的權(quán)威。他將儒家經(jīng)典運(yùn)用到司法活動(dòng)中，作為判案的依據(jù)。這類司法的特點(diǎn)是：第一，強(qiáng)調(diào)法律的教化功能�！暗轮餍梯o，禮法并用”是中國古代法律一條貫穿始終的脈絡(luò)。這就意味著以德與禮為本，而刑與法只是用以推行德與禮的工具。正如劉向所說：“教化所恃以為治也；刑法所以助治也�！保ㄗⅲ骸稘h書·禮樂志》。）這種泛道德的結(jié)果，必然強(qiáng)調(diào)以嚴(yán)刑峻罰達(dá)到高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求。第二，司法以追求實(shí)質(zhì)的公平為目標(biāo)，法律形式主義在這種傳統(tǒng)權(quán)威的教化型司法實(shí)踐中很難產(chǎn)生。其結(jié)果是程序法的弱化以至虛無。
（三）來源于理性的權(quán)威
現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)威來源于理性，相對于上述兩種權(quán)威，它的出現(xiàn)基于以下兩點(diǎn)原因：第一，隨著人類改造自然能力的增強(qiáng)，人們不再相信曾經(jīng)是萬能的神，而是將信心建立于人類自身。第二，歸屬于文化范圍的傳統(tǒng)，其形成需要較長的時(shí)間和較穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，而這兩個(gè)條件在日新月異的現(xiàn)代社會(huì)已難以滿足，于是傳統(tǒng)的權(quán)威便失去了根基。
來源于理性的權(quán)威的特點(diǎn)是：第一，權(quán)威是有限的。社會(huì)分工的現(xiàn)實(shí)告訴人們，一個(gè)領(lǐng)域里的權(quán)威在另一領(lǐng)域就可能平庸得很，因此任何權(quán)威都必須被限制在其所擅長的領(lǐng)域內(nèi)，以擅長的方式發(fā)揮作用。第二，沒有任何一項(xiàng)權(quán)威享有至高無上的地位。每種權(quán)威都在與其他權(quán)威的相互制約過程中發(fā)揮作用。其中最典型的例子莫過于立法、行政與司法三權(quán)的分立與制衡。
現(xiàn)代社會(huì)的司法體現(xiàn)的便是來源于理性的權(quán)威。人類運(yùn)用理性為其在制度和程序方面設(shè)置了諸多限制，而恰恰又是這些限制使司法者得以享有崇高地位和得到廣泛信任。對此，還將在后文中作進(jìn)一步分析。
二、司法需要權(quán)威
�。ㄒ唬┧痉ǖ哪康呐c權(quán)威
如果采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度看待司法，那么它最直接的目的便是為發(fā)生利益沖突的雙方解決爭端。因此，“作為法律家主要研究對象之一的審判制度，其首要任務(wù)就是糾紛的解決�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┡餅|孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第1頁。）權(quán)威對于司法的這一根本目的發(fā)揮著重要的作用，它既可以保證糾紛解決的有效性，又可以降低糾紛解決的成本。
在公力救濟(jì)時(shí)代，如果一樁糾紛無法通過當(dāng)事者的協(xié)商予以解決，那么尋求一個(gè)雙方都認(rèn)可的中立的第三方作出裁斷就成了最為可能和有效的選擇。這個(gè)中立的第三方至少要具備兩個(gè)方面的條件：一方面他必須為雙方當(dāng)事人信任，否則雙方就沒有理由將關(guān)系到切身利益的問題交由他裁決；另一方面，他必須有使雙方服從的力量，因?yàn)樗鞒龅慕Y(jié)論只有得到雙方的接受，才能實(shí)現(xiàn)解決糾紛的初衷。而權(quán)威正是這樣一種使人信從的力量。人們對于權(quán)威由衷的信任和幾乎是下意識(shí)的遵從使糾紛得以有效解決。
權(quán)威的裁判并不是解決糾紛的唯一途徑，當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成合意，在很多情況下也會(huì)實(shí)現(xiàn)同樣的目的。但這種根據(jù)合意的糾紛解決方式常常要伴隨巨大的代價(jià)。首先，在某些雙方利益針鋒相對的情況下，合意解決一開始就注定是徒勞的；其次，許多糾紛即使有可能通過合意解決，也往往要經(jīng)過長時(shí)間的討價(jià)還價(jià)；最后，即使最終達(dá)成合意，但不受任何權(quán)威約束的當(dāng)事人仍有可能單方面毀約。權(quán)威支持
的司法則可以最大限度地避免這些代價(jià)。因?yàn)樗痉ǔ绦蛞唤?jīng)開啟，就不能不了了之，裁判者憑借其權(quán)威地位，必定要在一定的時(shí)空限度內(nèi)作出一個(gè)結(jié)論，而且這一結(jié)論嚴(yán)禁任意變更，從而保障了糾紛的最終解決。當(dāng)然，這里所指的降低糾紛解決的成本是從權(quán)威的司法建立起來之后的每次個(gè)案而言的，而如果從權(quán)威的司法的建立本身來說則很難說是低成本的，因?yàn)樗枰獓彝度氪罅康乃痉ㄙY源，諸如司法者隊(duì)伍、法庭、警察、監(jiān)獄等作保證。
�。ǘ┫鄬τ诹⒎ǖ莫�(dú)立地位與權(quán)威
如果人們的認(rèn)識(shí)水平只停留在顧名思義的程度，就很容易把司法僅僅理解為審判機(jī)關(guān)將立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則嚴(yán)格適用于具體案件的活動(dòng)。從這種角度看待司法，法律便被視為一個(gè)無所不包的大前提，具體案件事實(shí)是小前提，審判者只是在終日重復(fù)著一種由大前提和小前提推導(dǎo)出結(jié)論的邏輯運(yùn)算過程。如果這種觀點(diǎn)成立的話，司法就僅僅扮演一種使法律得以實(shí)現(xiàn)的工具的角色，而且越是像孟德斯鳩描述的那樣使立法者的原意體現(xiàn)得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，當(dāng)司法完全淪為一種工具的時(shí)候，也就完全喪失了它獨(dú)立的品格，當(dāng)然就沒有資格去奢談什么權(quán)威的問題了，有的只是立法的絕對權(quán)威。
但是，當(dāng)我們努力突破文字造成的障礙就會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法的實(shí)際運(yùn)作過程實(shí)在沒有這么簡單，它并非是一個(gè)一直跟在立法的后面的仆人。認(rèn)為司法只是機(jī)械、忠實(shí)地適用法律的觀點(diǎn)，是人們在顧名思義地認(rèn)識(shí)司法時(shí)，無意間造就的一個(gè)“審判神話”。（注：（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第245頁。）實(shí)際上完全有理由認(rèn)為，司法的過程正是將紙上的法律變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的法律，將普遍性的法律變?yōu)閭�(gè)案中的法律，將靜態(tài)的法律變?yōu)閯?dòng)態(tài)的法律的過程。紙上的法律、普遍性的法律和靜態(tài)的法律是灰色的，而現(xiàn)實(shí)中的法律、個(gè)案中的法律和動(dòng)態(tài)的法律則像生命之樹常青。
法制史的研究顯示，法律是人類歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在人類社會(huì)一段相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，并不存在法律的概念。但在另一方面，糾紛的產(chǎn)生卻是時(shí)不待人，只要有人群，糾紛就難以避免。于是，作為糾紛解決機(jī)制的司法便趕在立法的前面出現(xiàn)了。正因?yàn)槿绱耍窳_脫(Grote)才在其《希臘史》中說：“宙斯或是地球上的人王，不是一個(gè)立法者而是一個(gè)法官”。（注：轉(zhuǎn)引自梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第3頁。）也正是在這個(gè)意義上，谷口安平先生才認(rèn)為訴訟法是實(shí)體法發(fā)展之母。（注：參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第63-67頁。）
立法活動(dòng)產(chǎn)生之后，也完全離不開司法的補(bǔ)充和制約。因?yàn)�，第一，立法者的疏忽、社�?huì)生活的變遷以及立法機(jī)關(guān)內(nèi)部不同派別之間的相互妥協(xié)的策略都有可能導(dǎo)致法律出現(xiàn)“空白”，即對于某一問題找不到相應(yīng)的法律條文。但是司法機(jī)關(guān)卻不得以此為借口，拒絕受理案件，而是要承擔(dān)補(bǔ)充法律不足的任務(wù)；第二，法規(guī)運(yùn)用于具體案件要經(jīng)過法院的解釋，而且這種解釋決定著法規(guī)的真正含義，其重要意義遠(yuǎn)比其本文章義要大。（注：參見E·博登海默《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第554頁。）法官面對具體案件進(jìn)行法律解釋時(shí)，常常并不指望能夠探求到立法者的原意。（注：所謂“立法者的原意”在很多情況下也是人們虛構(gòu)出來的，參見史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志鉻、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第66頁。）經(jīng)過解釋將法律適用到具體案件中的活動(dòng)在很多情況下其實(shí)是一個(gè)削足適履的過程。而正是這樣一種過程，才使法官被稱為“活著的法律宣示者”。（注：轉(zhuǎn)引自本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。）第三，司法也是檢驗(yàn)立法質(zhì)量的一把標(biāo)尺，通過司法發(fā)現(xiàn)原有立法之不足，推動(dòng)新的立法的產(chǎn)生，幾乎是各國的一個(gè)基本立法模式。
綜上所述，不難得出這樣的結(jié)論：立法和司法都是社會(huì)控制手段，前者通過提供一般規(guī)范發(fā)揮作用，后者則是通過解決具體糾紛完成其對社會(huì)的影響。它們在各自的領(lǐng)域里都享有權(quán)威地位，不存在誰依附于誰的問題。司法的權(quán)威來自于司法本身，而不是來自于立法的權(quán)威。如果不承認(rèn)司法的權(quán)威，就是不承認(rèn)司法獨(dú)立于立法的價(jià)值。
（三）司法價(jià)值取向的多元性與權(quán)威
關(guān)于司法價(jià)值取向的多元性的論述，近年來在學(xué)術(shù)界可謂汗牛充棟。然而，司法價(jià)值取向的多元性與司法的權(quán)威之間又是如何發(fā)生聯(lián)系的呢？
司法的目的不僅僅是為了再現(xiàn)糾紛的客觀事實(shí)，更為重要的是要定紛止?fàn)�。糾紛一旦發(fā)生，國家要做的便是盡快使權(quán)利義務(wù)之爭回到秩序的范圍內(nèi)，避免爭議的法律關(guān)系無限期地處于不穩(wěn)定狀態(tài)。只有這樣，才能避免糾紛的進(jìn)一步升級；才能使糾紛雙方理性地開始新的法律生活。因此，法官不是科學(xué)家，法官也不是歷史學(xué)家，法官對案件事實(shí)的探明、判斷和裁決只能限定在法律規(guī)定的訴訟期限內(nèi)。國家賦予訴訟的使命要求：法官必須在特定的時(shí)間內(nèi)，對特定的事情，做出特定的判斷，給出特定的裁決。無論是國家還是糾紛的當(dāng)事人都沒有耐心等待法官像科學(xué)家那樣花哪怕是一百年的時(shí)間去探尋和修正真理，也沒有承受力等待法官像歷史學(xué)家那樣使用哪怕是幾百年前的資料。糾紛的發(fā)生是現(xiàn)實(shí)的，因此也必須以現(xiàn)實(shí)的方式去解決。
司法不僅是解決糾紛的機(jī)制，而且是國家和公民之間的連接器。在訴訟過程中，國家和公民之間發(fā)生了直接的對話，一方是代表國家行使司法權(quán)的司法機(jī)關(guān)，另一方是表現(xiàn)為公民個(gè)體的訴訟當(dāng)事人，因此國家權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系在訴訟過程中昭然若揭。法國啟蒙思想家孟德斯鳩認(rèn)為，自由只存在于權(quán)力不被濫用的國家，但是有權(quán)者都容易濫用權(quán)力卻是一條萬古不變的經(jīng)驗(yàn)�！坝袡�(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止�！蹦敲�，在訴訟過程中，如何防止國家司法權(quán)的無限制擴(kuò)張、濫用，以至于造成對公民權(quán)利的侵犯，這是現(xiàn)代法治國家均予密切關(guān)注的一個(gè)問題。為此，各國法律總是要進(jìn)行制度性構(gòu)建，將國家司法權(quán)的行使控制在適度范圍內(nèi)。如果說訴訟程序制度為司法權(quán)的行使設(shè)置了空間范圍，那么訴訟期間制度則為司法權(quán)的行使設(shè)置了時(shí)間范圍。很明顯，在法定的羈押期限內(nèi)關(guān)押犯罪嫌疑人是國家行使司法權(quán)的應(yīng)有之義，而超期關(guān)押犯罪嫌疑人則與法治的精神相距甚遠(yuǎn)。
司法不僅是為了解決過去發(fā)生的糾紛，而且也對公民未來的法律生活產(chǎn)生示范效應(yīng)。因此，司法裁決的確定力是必不可少的。只有當(dāng)人們相信、接受（有時(shí)這種相信和接受在必要情況下，是通過國家強(qiáng)制力予以保證的）司法裁決時(shí)，司法的權(quán)威才能形成，訴訟的示范效應(yīng)才會(huì)發(fā)揮極至。一方面，任何司法裁決都是在一定的期間內(nèi)作出的，因此它總是建立在法律真實(shí)的基礎(chǔ)之上的，而不是建立在絕對真實(shí)的基礎(chǔ)之上的，人們?nèi)绻獙で蠹m紛的解決，就必須接受糾紛的裁決，而不能無休止地懷疑一切；另一方面，國家既然已通過裁決表明了國家對特定糾紛的態(tài)度，就不能朝令夕改，否則人民將對訴訟無法預(yù)期，而無法預(yù)期是制度缺乏確定力的典型表現(xiàn)。
司法不僅追求公正，同時(shí)也應(yīng)追求效益。英國有句古老的諺語：“遲來的正義為非正義”，說明效益是司法中不可缺少的價(jià)值取向。很明顯，如果一個(gè)法院的判決要等到幾十年以后才能得到執(zhí)行，還不如告訴權(quán)利人“本判決
無法執(zhí)行”。司法效益的價(jià)值取向在法律上必然表現(xiàn)為對訴訟期間制度的嚴(yán)格規(guī)定，通過這一制度，國家司法機(jī)關(guān)可以協(xié)調(diào)各方訴訟參與人的訴訟行為，指揮訴訟按步就班順利地進(jìn)行，訴訟參與人訴訟行為的效力嚴(yán)格限定在法律規(guī)定的訴訟期間的范圍內(nèi)，訴訟的進(jìn)程必然大大加快，國家司法資源的效用也會(huì)發(fā)揮到最佳程度。
三、現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)威的特點(diǎn)
（一）現(xiàn)代司法的權(quán)威是一種制度性權(quán)威而非個(gè)人權(quán)威
權(quán)威作為一種使人信從的力量和威望，可以屬于某一個(gè)人。如在信仰的支持之下，權(quán)威體現(xiàn)于神或神化的領(lǐng)袖；在傳統(tǒng)社會(huì)里，又體現(xiàn)于德高望重的長者。但是，現(xiàn)代司法所具有的是一種基于理性的權(quán)威，這就決定了它賴以發(fā)揮作用的是依據(jù)理性設(shè)計(jì)的制度而非個(gè)人。
以程序化作為其運(yùn)行機(jī)制的司法，通過其分化、規(guī)制等方法無疑可以克服個(gè)人所永遠(yuǎn)無法擺脫的感性因素的影響。所以，“刑事訴訟程序，一般說來，不過是法律對于弱點(diǎn)和私欲所采取的預(yù)防措施而已�！保ㄗⅲ海ǚǎ┝_伯斯庇爾：《論革命法制和審判》，趙涵譯，商務(wù)印書館1986年版，第30頁。）只有這樣的司法才能獲得永恒的權(quán)威。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們可能會(huì)對某一裁決不滿、甚至憤怒，但在理智思考之余卻不得不接受裁決的結(jié)果，在這里制度化無疑是司法權(quán)威產(chǎn)生的催化劑。正象體育比賽中，盡管人們可以對裁判的某一次裁決提出異議，但裁決的結(jié)果卻不可更改一樣。
理性的司法以嚴(yán)格的形式化法律為基礎(chǔ)，這種形式化的法律只有通過一整套制度才能得以實(shí)現(xiàn)。制度的權(quán)威給人以形式上公平的感覺，同時(shí)還增加了司法在一定程度上的可預(yù)見性，因此更容易為現(xiàn)代人所接受。而個(gè)人的權(quán)威則是以某一個(gè)人所認(rèn)為的實(shí)質(zhì)公平為追求目標(biāo)，依據(jù)的往往是“神秘的正義感、具體的倫理和其他價(jià)值判斷”，這樣的司法對于當(dāng)事人來說幾乎等同于聽天由命。（注：參見馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第353頁。）
制度的權(quán)威更加符合理性前提下權(quán)威的有限性特點(diǎn)，實(shí)踐證明，不受制度約束的個(gè)人權(quán)威經(jīng)常有擴(kuò)張為淫威的趨勢。這種無限的權(quán)威在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不值得信賴。而對于制度來說，其本身就包含有限制的內(nèi)含，制度體系的內(nèi)外因素的制約使司法得以在一個(gè)有限的范圍內(nèi)行使其權(quán)威。
（二）現(xiàn)代司法的權(quán)威為人認(rèn)可的原因是形式的公平而非實(shí)質(zhì)的正確
人們傾向于把實(shí)質(zhì)的正確奉為真理，然而這種真理絕非現(xiàn)代司法之所長�；舨妓乖谒摹独S坦》里有一句名言：“不是真理而是權(quán)威制定法律”。（注：轉(zhuǎn)引自奧特弗利德·赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第108頁。）他的命題中，實(shí)際上隱含著權(quán)威與真理并不搭界的判斷，這一點(diǎn)在司法過程中同樣適用。
很多時(shí)候人們理解的所謂實(shí)質(zhì)正確的答案其實(shí)并不存在，這時(shí)，形式的公正便成為唯一應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)。在自然科學(xué)領(lǐng)域中對事物的判斷往往是非黑即白，如二加二等于四，不同質(zhì)量的物體在萬有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是與此相左的觀點(diǎn)都可以被肯定認(rèn)為是錯(cuò)誤的，因此自然科學(xué)家向來以探求真理為使命。然而在司法領(lǐng)域，情形卻有些不同。司法的使命是要在發(fā)生沖突的兩種利益之間進(jìn)行權(quán)衡，作出支持一方，否定另一方的結(jié)論。當(dāng)兩種利益分別有其合理性時(shí)，正確和錯(cuò)誤不能被用來作為檢驗(yàn)司法結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)。如美國歷史上發(fā)生于墮胎合法性的爭論便不是一個(gè)是與非的問題，它反映的實(shí)際上是不同利益之間的交鋒。（注：參見方流芳：“羅伊判例中的法律解釋問題”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-319頁。）這里的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是結(jié)論的作出是否符合公認(rèn)的形式公正的要求，如果符合，結(jié)論便由此獲得了權(quán)威性。
即使在某些時(shí)候，存在一個(gè)實(shí)質(zhì)正確的答案，但通過司法活動(dòng)卻無法獲得，這時(shí)，形式公正便成為退而求其次的選擇。波斯納曾說：“法律具有權(quán)威不在于它們統(tǒng)帥著與科學(xué)家的共識(shí)相對應(yīng)的律師們的共識(shí)�！保ㄗⅲ翰ㄋ辜{：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第102頁。）法官在研究方法和信息來源等方面受到的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了科學(xué)家。因?yàn)橐环矫娣ü俨荒転榱双@取案件事實(shí)而不擇手段，法律在這方面的規(guī)定無疑極大地束縛了法官的手腳；另一方面法官的活動(dòng)范圍也被牢牢地限制在法庭之上，其所獲得的有關(guān)案件事實(shí)的信息完全來源于雙方當(dāng)事人的描述和舉證。而這些描述和舉證充其量只是有關(guān)已經(jīng)成為過去的案件事實(shí)的一些不完全的信息資料。僅僅憑借這些信息能否重構(gòu)案件的真相本來就值得懷疑，更何況雙方當(dāng)事人出于自身利益的考慮，還可能有意地歪曲事實(shí)。在這個(gè)意義上，有人將審判稱為“一種由私人律師提出和支持的競爭性假設(shè)之間的爭斗。”（注：波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政治大學(xué)出版社1994年版，第262頁。）因此，司法沒有令人完全確信地重現(xiàn)案件事實(shí)的能力，人們在很大程度上只能滿足于形式的公正。而且，不容忽視的一點(diǎn)是，符合理性的公正程序往往能夠使結(jié)論在大多數(shù)情況下盡量接近實(shí)質(zhì)的正確。人們耳熟能詳?shù)摹暗案饫碚摗保ㄗⅲ杭丛诜值案鈺r(shí)要使每個(gè)人得到盡可能均等的蛋糕，所需要的程序規(guī)則便是，誰分蛋糕，誰最后一個(gè)拿蛋糕。）為這種結(jié)論提供了最好的注解。
即使存在并且能夠獲得實(shí)質(zhì)正確的答案，但有時(shí)這一答案卻并不是司法所需要的，這時(shí)，形式公正便成了更高的選擇。如前所述，司法活動(dòng)中價(jià)值取向是多元的，探求實(shí)質(zhì)正確并不是司法的唯一目的。因此，現(xiàn)代社會(huì)各國司法中對形式公正的關(guān)注已經(jīng)超出了對實(shí)質(zhì)正確的關(guān)注。以刑訊逼供或者其他非法手段所得來的口供即使千真萬確也不能作為證據(jù)使用，因?yàn)檫@些手段與形式公正的要求完全背道而馳，通過這些手段得到的實(shí)質(zhì)正確對于司法權(quán)威的負(fù)面影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它的正面效用。遵循先例也是司法活動(dòng)中的一項(xiàng)重要原則，而這一原則在某種意義上恰恰意味著拒絕糾正錯(cuò)誤。（注：波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第105頁。）司法之所以有時(shí)寧愿墨守一項(xiàng)已經(jīng)被證實(shí)是錯(cuò)誤的陳規(guī)，其原因之一就在于，對于司法來說，在實(shí)質(zhì)正確之外還存在著一個(gè)更高的價(jià)值，那就是司法的穩(wěn)定性。而穩(wěn)定性正是司法的形式公正所要求的。因?yàn)�，這種穩(wěn)定的司法除了可以給人以較為可靠的預(yù)期之外，還能使人產(chǎn)生一種同樣情況受到同樣對待的感覺。
�。ㄈ┈F(xiàn)代司法的權(quán)威被限制在適度的范圍內(nèi)
既然現(xiàn)代社會(huì)基于理性的權(quán)威的一個(gè)重要特點(diǎn)是它的有限性，那么以這種理性權(quán)威作支撐的現(xiàn)代司法也必然受到嚴(yán)格限制。
司法所調(diào)整的范圍因?yàn)榉杀旧淼淖饔枚艿较拗啤１M管法律在社會(huì)生活中的作用舉足輕重，但必須承認(rèn)，除此之外還存在著其他一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的工具，如權(quán)力、行政、道德和習(xí)慣，（注：參見E·博登海默《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第357頁。）它們所起的作用有時(shí)是法律所無能為力的。這一點(diǎn)隨著法律萬能作為一種狂妄和淺薄的觀點(diǎn)遭到拋棄，已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。因此對超出法律調(diào)整范圍之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。
不僅如此，即使就某一件已經(jīng)進(jìn)入司法領(lǐng)域的事件來看，司法的調(diào)整范圍又受到當(dāng)事人雙方的限制。因?yàn)�，�?dāng)事人提出的訴訟請求對法官產(chǎn)生約束力，法官的判決只能是支持或否
定該訴訟請求，而不能拋開它另起爐灶。同理案件爭執(zhí)點(diǎn)也只能由當(dāng)事人確定，判決必須在此基礎(chǔ)上作出。（注：參見王亞新：“論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革”，載《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。）如果司法活動(dòng)超出了當(dāng)事人所給定的范圍，其權(quán)威性便蕩然無存。正是從這個(gè)意義上，人們才提出了司法權(quán)的被動(dòng)性的命題，不告不理也才成為現(xiàn)代司法的一項(xiàng)重要原則，司法權(quán)“本身不是主動(dòng)的。要想使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它”。（注：托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1998年版，第110頁。）一方面，司法程序的啟動(dòng)必須以糾紛的發(fā)生為前提，因?yàn)樗痉ㄔ揪褪亲鳛橐环N糾紛解決機(jī)制而產(chǎn)生的，它為遭到侵害的合法權(quán)益提供的是一種事后救濟(jì)。不存在現(xiàn)實(shí)的糾紛，司法權(quán)就無從行使。另一方面，司法權(quán)的開啟應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人就已經(jīng)發(fā)生的糾紛提起訴訟之后。既然司法活動(dòng)是一種嚴(yán)格限制在法庭之內(nèi)進(jìn)行的判斷活動(dòng)，那么，未提交審判的糾紛自然不在司法部門的職權(quán)范圍之內(nèi)。
司法活動(dòng)的方式也是有限的。首先，司法活動(dòng)必須針對具體案件進(jìn)行。如果沒有依法提起訴訟的案件，司法便毫無用武之地。而且這里所稱的案件應(yīng)當(dāng)是有關(guān)具體問題的爭議�！八痉�(quán)的特征之一就是審理私人案件，而不能對全國的一般原則進(jìn)行宣判�！保ㄗⅲ和锌司S爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1998年版，第110頁。）這是因?yàn)閷Τ橄笮缘脑瓌t作出判決并非司法所擅長，司法制度是作為解決具體問題的行家里手而出現(xiàn)的。其次，司法活動(dòng)必須以審判的方式進(jìn)行，法庭是它的活動(dòng)場所。法官應(yīng)當(dāng)在法庭內(nèi)，通過對擺到其面前的具體案件的事實(shí)進(jìn)行判斷來完成司法職能。就這一點(diǎn)來說，司法的權(quán)威主要體現(xiàn)在它的判斷上。法官不能到法庭之外自行追捕罪犯或是調(diào)查證據(jù)，否則便侵入了其他權(quán)威的領(lǐng)地。最后，各種訴訟程序的設(shè)立，也為司法權(quán)的行使設(shè)置了空間和時(shí)間范圍，正是各種程序規(guī)制使得法官對案件事實(shí)的判斷在正當(dāng)程序的軌道上獲得了權(quán)威。
四、現(xiàn)代司法權(quán)威的保障機(jī)制
在相互分立所制衡的三種國家權(quán)力中，司法權(quán)無疑是最薄弱的，因?yàn)樗痉ú块T“既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助行政部門的力量�！保ㄗⅲ簼h密爾頓：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第391頁。）于是，如何保障司法的權(quán)威性就是法治社會(huì)中的一個(gè)重大問題。司法權(quán)威的確立和維持至少要受內(nèi)外兩個(gè)方面因素的制約。內(nèi)在因素是司法制度本身的品質(zhì)，外在因素則指在司法制度外部維護(hù)其權(quán)威性的諸項(xiàng)條件。二者缺一不可，否則都會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的敗落。
�。ㄒ唬﹥�(nèi)部因素
司法要想獲得權(quán)威，從其內(nèi)部因素來看，以來三個(gè)方面是必不可少的：
1.法官要有為公眾信服的較高的素質(zhì)
現(xiàn)代法治國家，法律就像空氣一樣無處不在，在絕大多數(shù)情況下，法律都能得到人們自覺有效的貫徹和遵守，納入司法軌道的則常常是一些當(dāng)事人難以自行解決的疑難問題。法官作為這些疑難問題的解答者，他必然要有高于普通人的素質(zhì)，否則，他作出的司法判決就很難收到一言九鼎的權(quán)威效應(yīng)。因此就不難理解為什么西方國家在法官制度上都選擇了一條法律家階層的精英化道路。
一方面，作為法官專業(yè)知識(shí)的保障，建立起完備的法律職業(yè)制度。西方國家尤以日本的司法考試競爭最為殘酷。據(jù)有關(guān)資料顯示，20世紀(jì)60年代以來，每年應(yīng)考人數(shù)增長了數(shù)倍，近年來更是多達(dá)2.5至3萬人，但通過者卻長期限定為500人，而且其中只有10%至15%加入法官行列，其余都作了檢察官和律師。（注：參見季衛(wèi)東：《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第17頁。）如此苛刻的考試制度使那些幸存者的法律專業(yè)水平有了可靠的保障，而且更為重要的是，它也因此使民眾對于法官知識(shí)水平的信任感油然而生。
法官素質(zhì)的另一方面是要有豐富的生活閱歷。司法活動(dòng)是直接針對社會(huì)的具體事件的活動(dòng)，這就要求一個(gè)合格的法官不僅要具備精良的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，還要對社會(huì)有著深刻的體驗(yàn)和理解。因此，在其他領(lǐng)域常常可能出現(xiàn)個(gè)把神童，而法律家則是越老越珍貴。這就是為什么許多國家規(guī)定法官的下限年齡，而對法官的退休，則不實(shí)行強(qiáng)制制度的根本原因所在。也正是從這個(gè)意義上我們才能理解為什么在我國早已辦理退休手續(xù)的王鐵崖、趙理海教授卻被任命為國際法院和國際海洋法院的大法官。
2.司法要保持其自身的穩(wěn)定性
穩(wěn)定性對于司法權(quán)威的維護(hù)起著舉足輕重的作用。因?yàn)檫@種穩(wěn)定性給人以同樣情況受到同樣對待的感覺，這是司法的公正形象得以產(chǎn)生的源泉。穩(wěn)定性意味著法律不因人因事而易，它甚至可以對抗某一特定時(shí)刻以大多數(shù)人的愿望體現(xiàn)出來的社會(huì)輿論。這樣，司法便日益顯得中立，并由此獲得一種神圣感。
建立穩(wěn)定的法律家共同體是保持司法的穩(wěn)定性的首要條件。法律家共同體的最大特點(diǎn)就是使其成員在知識(shí)背景、從業(yè)經(jīng)歷和職業(yè)道德三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了同質(zhì)化。這使他們在從事法律職業(yè)的過程中擁有共同的語言和思維方式。于是，他們對法律的理解將趨于一致，（注：波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政治大學(xué)出版社1994年版，第257頁。）而且在共同處理法律事務(wù)時(shí)達(dá)成一種心領(lǐng)神會(huì)的默契。因此，當(dāng)代西方國家正是通過完善其法律教育制度、司法考試制度和有關(guān)法律家的行為準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)了較穩(wěn)定的法律家共同體，對保持司法的穩(wěn)定性起到了重要作用。
確保司法的終結(jié)性原則是保持司法的穩(wěn)定性的另一條件。這是從保障司法在某一具體案件上的穩(wěn)定性而言的。對于具體的案件，司法判決一經(jīng)作出，就應(yīng)當(dāng)具有最終決定的力量，除了極個(gè)別的情況外，包括法院自身在內(nèi)的任何人都不得任意變更，否則當(dāng)事人的利益將永遠(yuǎn)處于不確定的狀態(tài)之中。出爾反爾、朝令夕改，不僅使司法作為一種以解決爭端為目的的機(jī)制變得名不符實(shí)，而且將使司法的權(quán)威喪失殆盡。
3.通過程序的正當(dāng)化維護(hù)司法權(quán)威
如前所述，現(xiàn)代司法的權(quán)威是以其在程序上受到的諸多限制為基礎(chǔ)的，因此，設(shè)計(jì)一套令人信服的正當(dāng)化程序就成了維護(hù)司法權(quán)威的最直接手段。因?yàn)�，通過正當(dāng)?shù)某绦颍痉ú脹Q的結(jié)果更容易獲得人們的支持和接受，即使他們對裁決的內(nèi)容不滿意，也不得不接受程序化了的結(jié)果。反之，如果程序設(shè)計(jì)不合理，當(dāng)事人則會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感，“感到其權(quán)益受到忽視，道德主體地位遭到否定，人格尊嚴(yán)遭到貶損”，（注：陳端洪：《法律程序價(jià)值觀》，載《中外法學(xué)》1997年第6期。）司法就無從獲得權(quán)威者的力量。那么，究竟怎樣的才被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)哪�？這的確是一個(gè)仁者見仁智者見智的問題，我們認(rèn)為，以下幾個(gè)方面是正當(dāng)程序的應(yīng)有之義：（注：參見汪建成：《論刑事訴訟程序》，載《法學(xué)評論》2000年第2期。）
首先，訴訟程序本身的科學(xué)性�！霸V訟程序反映人們對訴訟活動(dòng)規(guī)律的認(rèn)識(shí)，可以說它是如何進(jìn)行訴訟的一種技術(shù)�！保ㄗⅲ宏惞鹈鳎骸对V訟公正和程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期。）因此，公正的訴訟程序的設(shè)計(jì)要符合刑事訴訟的客觀規(guī)律，能夠正確處理好公平與效率的關(guān)系。
其次，訴訟程序的可預(yù)知性。即程序主體能夠了解訴訟的進(jìn)程，為此應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的程序制度滿足程序主體的這一需要。訴訟程序的可預(yù)知性，本身還包含了選擇性要素，即程序主體可以根據(jù)訴訟進(jìn)程選擇自己的訴訟行為，并對下一程序進(jìn)行預(yù)測。
再次，訴訟程序
主體的平等性。平等性一方面要求控辯雙方在程序意義上具有對等的地位，即雙方都是訴訟主體，都享有訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，都有權(quán)充分陳述本方的事實(shí)和理由，都有權(quán)提供證據(jù)，并對對方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。任何人一旦進(jìn)入訴訟程序中他就喪失了他在原來生活中的角色，不管他以前是名門權(quán)貴，還是出生卑微，只要他進(jìn)入訴訟流程，他就是原告或被告，舍此沒有任何其他角色特征。平等性的另一個(gè)方面的要求是，作為糾紛的裁決者，即案件的審判者在訴訟過程中必須保持中立，他們只是案件事實(shí)的判斷者和適用法律的裁決者，而不是利益的代表者，因此，必須對控辯雙方平等對待，不能帶有任何偏見和好惡。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)控辯雙方真正意義上的平等。
最后，訴訟程序的制約性。訴訟程序是由一系列的具體程序構(gòu)成的，這些具體程序之間必須形成一種制約關(guān)系。如果把整個(gè)訴訟看作一場障礙賽跑的話，那么各種具體的程序就好像在刑事訴訟全過程中樹立起來的一個(gè)又一個(gè)欄架，程序主體只有跨越前一個(gè)欄架，才能跨越后一個(gè)欄架，只有跨越這一個(gè)又一個(gè)欄架，才能到達(dá)訴訟的終點(diǎn)。
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一項(xiàng)權(quán)威的確立和維護(hù)，除了要不斷完善其自身的品格外，還需要來自外部的諸項(xiàng)條件的支持。其中正確處理兩種關(guān)系，是支撐司法的權(quán)威的關(guān)鍵。
1.司法權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系
司法權(quán)應(yīng)獨(dú)立于其他國家權(quán)力。司法權(quán)作為三種權(quán)力中最薄弱的一個(gè)，當(dāng)它與其他兩項(xiàng)權(quán)力糾纏在一起時(shí)常常淪為后者的附庸，必然導(dǎo)致司法權(quán)威的淪喪。因此現(xiàn)代法治國家無不千方百計(jì)地維護(hù)司法的獨(dú)立地位，使其免受行政與立法的干涉，法官的高薪制、終身制等均是為達(dá)此目的服務(wù)的。
其他國家權(quán)力還應(yīng)在其職權(quán)范圍內(nèi)為司法權(quán)威的維護(hù)盡其所能。司法權(quán)威的有限性決定了它必須從與其并存的其他類型的權(quán)威那里獲得支持。例如，可以通過立法肯定司法的權(quán)威地位，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)為司法判決的執(zhí)行提供保障等等。（注：對于判決的執(zhí)行，長期以來的主流觀點(diǎn)都將其歸入司法權(quán)范圍，然而近年來，隨著研究的深入，已有學(xué)者指出，執(zhí)行判決應(yīng)當(dāng)是一種行政行為。這是一種應(yīng)當(dāng)引起注意的觀點(diǎn)。參見賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第264頁。）
2.司法與社會(huì)公眾的關(guān)系
司法與社會(huì)應(yīng)當(dāng)保持一定的距離。一方面，司法權(quán)威被動(dòng)性的特點(diǎn)，決定了其不得以一種積極主動(dòng)的姿態(tài)介入社會(huì)生活；另一方面，社會(huì)心理學(xué)的研究也表明，距離能創(chuàng)造神圣和莊嚴(yán)感，而親密至少在一些情況下會(huì)導(dǎo)致權(quán)威的喪失。（注：參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第139頁。）
司法權(quán)還應(yīng)獨(dú)立于社會(huì)輿論。社會(huì)輿論作為某一特定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上大多數(shù)人的直接愿望，常常是暫時(shí)性、感性化的，因此，以理性為基礎(chǔ)的司法便不應(yīng)對其過分看重。此外，更為重要的一點(diǎn)是，民主并不是司法的基礎(chǔ)，最大限度地反映民意是立法而非司法的權(quán)威得以鞏固的前提。（注：參見陳端洪：《司法與民主：中國司法民主化及其批判》，載《中外法學(xué)》1998年第4期。）面對潮水一般洶涌而來的民意，司法應(yīng)經(jīng)得起理性的檢驗(yàn)。
五、司法的權(quán)威在中國的缺失及復(fù)興
�。ㄒ唬┧痉ǖ臋�(quán)威在中國的缺失
司法的權(quán)威在中國的缺失是一個(gè)人所共知的現(xiàn)象，有的人甚至認(rèn)為目前司法的權(quán)威在中國已經(jīng)降到歷史的最低點(diǎn)。當(dāng)人們論及這一問題時(shí)，有兩點(diǎn)現(xiàn)象常常被提起：一是司法裁決缺乏終局性的效力，審判監(jiān)督程序允許對已生效的判決反復(fù)提起再審，這意味著司法制度自己打了自己的耳光，自然再也無力支撐起絲毫的權(quán)威；二是民事裁決執(zhí)行難，判決的效力有時(shí)不僅得不到民眾的認(rèn)同，而且做出裁決的法院自身也不認(rèn)帳。而實(shí)際上這兩點(diǎn)只不過是浮出水面的冰山一角，其背后有著深刻的社會(huì)、歷史和制度的原因。
隴夫先生曾尖銳地指出了中國傳統(tǒng)法律文化對司法權(quán)威的負(fù)面影響。他指出：“數(shù)千年來形成的中國傳統(tǒng)文化，是一個(gè)典型的以血緣為原點(diǎn)的、以熟人為紐帶的關(guān)系社會(huì)，它與在社會(huì)分工不斷擴(kuò)大之歷史背景下所形成的、被狄驥稱之為‘社會(huì)連帶關(guān)系’的現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系大相徑庭。在這一文化中，人們之間是非的基本決定機(jī)制不是法律，從而也不是法院和法官，因此導(dǎo)致司法獨(dú)立的憲法規(guī)定在我國很難化成相關(guān)的社會(huì)實(shí)踐。本世紀(jì)以來以法制現(xiàn)代化為重要宗旨之一的政治改革，所取得的成就也大致是政治層面上的，而不是社會(huì)層面上的。這就使企圖以法律來規(guī)范人際關(guān)系的上層政治動(dòng)機(jī)和習(xí)慣于以人際關(guān)系左右法律的下層社會(huì)習(xí)俗間必然地形成抵牾。這正是雖然我們已經(jīng)有了來自上層的諸多法律，然而，這種法律一伸展到下層社會(huì)，便很快地成為可以任意左右、解釋、甚至擺布的工具這一現(xiàn)象存在的根本原因所在。問題的更嚴(yán)重之處還在于：司法的實(shí)際不獨(dú)立，使司法自身不但沒有擺脫世俗的社會(huì)關(guān)系，而且成為世俗社會(huì)關(guān)系的樞紐之一。法官不但要承擔(dān)對社會(huì)糾紛的審判使命，而且要面對新聞媒體的隨時(shí)采訪，要應(yīng)付黨政機(jī)關(guān)的壓力，要承受來自社會(huì)方方面面的品頭論足，甚至法官自身也樂于成為明星般的社會(huì)名人，以便更多地掌握可運(yùn)用和可支配的社會(huì)關(guān)系資源。當(dāng)人們對司法主體缺乏一種必要的神圣感時(shí)，當(dāng)一種制度將法官設(shè)計(jì)得和普通人無所區(qū)別時(shí)，當(dāng)法官自己心甘情愿地混入世俗關(guān)系之中時(shí)，司法的權(quán)威便蕩然無存，人們對司法的尊重也無所依憑�！保ㄗⅲ弘]夫：《尊重司法的理由》，載《法制日報(bào)》1999年12月5日理論版。）
在這樣一種文化背景下，人們對司法的功能就產(chǎn)生了許多不切實(shí)際的期待。最為突出地表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是過分強(qiáng)調(diào)司法的教化功能和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的任務(wù)；二是讓司法越出自己的界限，去承擔(dān)本應(yīng)由其他社會(huì)機(jī)制所應(yīng)承擔(dān)的管理社會(huì)的任務(wù)。當(dāng)這些期待無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，司法便成為批評的對象。
錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)致的是畸形的制度設(shè)計(jì)：低層化的法官任職制度，使得司法的裁決難以獲得令人信服的力量；按行政區(qū)劃設(shè)置的法院系統(tǒng)，使得普遍性的司法容易蛻變?yōu)榈胤降乃痉ǎ黄毡榇嬖诘恼ㄎ瘏f(xié)調(diào)案件的做法，使得司法難以獲得獨(dú)立的空間；人大的個(gè)案監(jiān)督制度，使司法成為立法的附庸；新聞媒體的不規(guī)范炒作，給司法造成了巨大的社會(huì)壓力，理性的司法不得不隨波逐流；過于寬泛的再審制度，使得司法失去了終局的效力；不合理的具體程序的設(shè)計(jì)，使社會(huì)公眾對司法的公正性發(fā)生了懷疑；將所謂的社會(huì)效果的好壞作為評判辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在服從法律與重視社會(huì)效果之間舉棋不定；錯(cuò)案追究制度，使得法官在處理案件過程中忐忑不安，無法以平常心去面對復(fù)雜的法律事務(wù)。凡此種種，不一而足，這些現(xiàn)象無疑都在傷害著司法的權(quán)威，司法的權(quán)威在中國的缺失就成為不得不面對的現(xiàn)實(shí)。
�。ǘ┧痉ǖ臋�(quán)威在中國的復(fù)興
司法沒有權(quán)威是一件非�？膳碌氖虑椋股鐣�(huì)公眾對司法喪失了信心，從而影響了人們的行為預(yù)期，這無疑是法治進(jìn)程中的一種破壞力量。要改變這種狀況，重樹司法在中國的權(quán)威，除了觀念的更新，加強(qiáng)對司法權(quán)威的重要性的認(rèn)識(shí)之外，在制度構(gòu)建上有下述工作要做。
1.確立精英化的法官選任制度。要建立法官任職資格的統(tǒng)一考試制度，借鑒許多國家的做法，可以考慮將現(xiàn)行的律師資格考試擴(kuò)大為司法資格考試，律師、檢察官、法官均從通過司法資格考試者中選任；要壓縮法官隊(duì)伍的數(shù)量，使得在中國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)條件下，提高法官的待遇能夠切實(shí)可行。從下述
圖表的對比中，可以看出精減法官數(shù)量是當(dāng)務(wù)之急。（注：表中除中國的有關(guān)數(shù)字外，均來自日本最高裁判所1999年12月8日，向日本司法改革審議會(huì)提出的“對21世紀(jì)的司法制度的思考”的報(bào)告。中國的法官數(shù)字轉(zhuǎn)引自《法學(xué)研究》1998年第3期李浩文：《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》，案件受理數(shù)引自1998年的《中國法律年鑒》，其中民事第一審案件數(shù)包括經(jīng)濟(jì)案件數(shù)。）
附圖
2.建立獨(dú)立、統(tǒng)一的司法組織系統(tǒng)。要改變目前按行政區(qū)劃設(shè)置法院的做法，將全國統(tǒng)一劃分成若干個(gè)司法區(qū)，其劃分不與行政區(qū)劃相對應(yīng)，每個(gè)司法區(qū)內(nèi)設(shè)置初審法院和上訴法院，每個(gè)法院的院長和法官由最高法院直接任命，不由地方人大產(chǎn)生。只有這樣才能真正切斷司法同地方的聯(lián)系，遏制普遍性司法異變?yōu)榈胤降乃痉ǖ默F(xiàn)象。
3.保留中央政法委員會(huì)，取消地方各級政法委員會(huì)。由中央政法委負(fù)責(zé)黨對政法工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，從全局上布署黨對政法工作的要求，把握政法工作的方向。地方各級政法委則無存在的必要，可以考慮將其合并到社會(huì)治安綜合治理辦公室，組織、協(xié)調(diào)進(jìn)行一些地方社會(huì)治安綜合治理的工作，但不能再承擔(dān)協(xié)調(diào)案件的職能。
4.盡快擱淺人大個(gè)案監(jiān)督的法律草案。人大的個(gè)案監(jiān)督雖有整治司法腐敗的功效，但也有不少弊端，除了傷害司法獨(dú)立以外有三個(gè)問題無法解決，一是無法保證人大對案件的認(rèn)識(shí)比法院的認(rèn)識(shí)準(zhǔn)確；二是無法證明人大的監(jiān)督比作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督更好；三是無法防治人大監(jiān)督過程中會(huì)產(chǎn)生新的腐敗。
5.規(guī)范新聞媒體對司法工作的監(jiān)督方式。新聞媒體對司法的監(jiān)督主要應(yīng)當(dāng)放在訴訟結(jié)果的監(jiān)督上，對訴訟過程的監(jiān)督則應(yīng)當(dāng)慎重行事。譚世貴教授曾對新聞媒體對訴訟過程的報(bào)道提出了幾條頗有價(jià)值的建議：第一，在訴訟過程中，新聞媒體應(yīng)持中立立場，對通過行使知情權(quán)而獲得的訴訟文書（如起訴書，一審判決書、裁定書等）只作如實(shí)的報(bào)道，而不發(fā)表任何評論或意見；第二，在審判過程中，新聞媒體對案件的審理情況只作轉(zhuǎn)播或客觀介紹，而不能發(fā)表任何帶有傾向性的意見，更不能對案件的處理定調(diào)子、下結(jié)論，誤導(dǎo)公眾從而對司法人員產(chǎn)生壓力；第三，在任何時(shí)候（包括訴訟過程中），新聞媒體不得刊載或播出對司法人員有人身攻擊或人身侮辱內(nèi)容的報(bào)道或評論，以保護(hù)司法人員的人格尊嚴(yán)。（注：參見譚世貴：“中國訴訟法學(xué)研究會(huì)98'年會(huì)交流論文”——《論司法獨(dú)立與媒體監(jiān)督》。）此外，許多國家實(shí)行審理不間斷原則，即對審理案件的法官和陪審官實(shí)行封閉式隔離措施，使其在審理案件過程中不能接觸新聞媒體，不能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系，直到案件審結(jié)為止。這項(xiàng)原則也是值得我國借鑒的。
6.重新檢討和修訂再審制度。在再審的啟動(dòng)上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的請求為前提，取消法院依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行再審的做法；在再審的范圍上應(yīng)當(dāng)僅限于具有普遍法律意義的再審，取消事實(shí)問題的再審；在再審的法院上，將再審的管轄權(quán)上收到高級法院，取消各級法院對本院裁判的再審權(quán)；在再審的次數(shù)上實(shí)行一次性再審，禁止多次再審；此外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)定再審的時(shí)效制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在判決生效后的兩年之內(nèi)才能提起再審程序。
7.對各種具體的訴訟程序進(jìn)行審查，凡是傷害司法權(quán)威的程序制度應(yīng)予廢止。例如，最高人民法院1998年6月29日做出的《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第117條第3項(xiàng)規(guī)定：“對于根據(jù)刑事訴訟法第162條第3項(xiàng)規(guī)定宣告被告人無罪，人民檢察院依據(jù)新的事實(shí)、證據(jù)材料重新起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理�！边@一規(guī)定就很成問題，不通過一定的程序撤銷已經(jīng)生效的判決，又受理同一案件，是非常不合適的。必定會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)案件存在兩個(gè)相互矛盾的判決的現(xiàn)象。再比如，在實(shí)踐中，對于一審量刑過輕的案件，如果只有被告人的上訴，二審維持原判，再通過審判監(jiān)督程序加重對被告人的處罰的做法也有損司法的權(quán)威。因?yàn)槎䦟徃鶕?jù)上訴不加刑的原則維持原判應(yīng)該說是正確的，既是正確的，為什么要通過審判監(jiān)督程序來改呢？一個(gè)判決如果沒有確定力，朝令夕改，會(huì)對司法的權(quán)威構(gòu)成極大的傷害。
8.禁止將社會(huì)效果作為評判辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)效果是立法應(yīng)當(dāng)考慮的問題，而不是司法考慮的問題。在立法時(shí)進(jìn)行利益選擇是非常正常的事情，也正因?yàn)槿绱瞬艜?huì)產(chǎn)生“規(guī)則＋例外”的立法技巧，但是一旦法律已經(jīng)確定，在司法過程中便不能進(jìn)行第二次利益選擇，否則辦理案件過程中便存在雙重標(biāo)準(zhǔn)。對于法官來說，法律就是他的上帝，只要案件在實(shí)體上和程序上正確了就行，而不應(yīng)當(dāng)加上一條所謂的社會(huì)效果的標(biāo)準(zhǔn)。既然司法是解決糾紛的活動(dòng)，就很難出現(xiàn)一個(gè)讓雙方當(dāng)事人都滿意的判決，如果以一方當(dāng)事人不服從判決，甚至無理取鬧作為社會(huì)效果不壞的標(biāo)準(zhǔn)，司法的權(quán)威便無從談起。
9.取消錯(cuò)案追究制度。司法的活動(dòng)，如同醫(yī)生一樣是一項(xiàng)帶有風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)。對于司法者來說，已經(jīng)發(fā)生的糾紛都是過去的事情，在實(shí)踐中的確有一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)和恢復(fù)客觀的過程，因此很難保證法官們的每一個(gè)判斷都是正確的。法官也是人，作為人總有無法克服的認(rèn)識(shí)能力不足的問題，而如果因此辦錯(cuò)了案件，都要追究錯(cuò)案責(zé)任，恐怕沒有人能勝任法官。錯(cuò)案追究的結(jié)果，也會(huì)極大地降低法官在社會(huì)公眾中的形象，對于維護(hù)司法的權(quán)威極為不利
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