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中國(guó)刑事法中的“可以”考究
[摘要]：刑事法律規(guī)范的確定性意味著法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，其最大意義在于實(shí)現(xiàn)刑事法的安全與公正之價(jià)值。然而，中國(guó)刑事法典中，使用了大量的、帶有兩可傾向含義的“可以”，使得法律中的“可以”之行為就有了“可以為”和“可以不為”的兩種選擇，這就為如何正確理解和依照刑事法進(jìn)行司法實(shí)踐帶來了一定的難度。本文從“可以”的邏輯內(nèi)涵入手，考察了我國(guó)刑法以及刑訴法中“可以” &nbs……法典是一個(gè)民族理性文化成熟的標(biāo)志，是法學(xué)家們把法律當(dāng)作可計(jì)算的數(shù)學(xué)來研究所追求的結(jié)果，是人類建造的另一座“巴別塔”。然而，法典也可能像理性、科學(xué)一樣，被當(dāng)作控制一切，并想進(jìn)行更多控制的魔杖[1]。通過對(duì)我國(guó)刑事法典條文中的“可以”一詞的考察，似乎也可以看到這一點(diǎn)。
一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判斷的表達(dá)模式有以下幾種：必須、應(yīng)當(dāng)、有權(quán)、允許、可以；與之相反的否定模式是：嚴(yán)禁（禁止）、不能、無權(quán)、不允許、可以不。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”等詞義表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用不會(huì)出現(xiàn)差異。而對(duì)于“可以” （僅是代表一種可能性[2]，具有“可以”和“可以不”雙重含義）表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用就不同了，因?yàn)椤翱梢浴钡脑~義中也包含著“可以不”的含義，其雖然對(duì)“可以”所限制的行為有明顯的當(dāng)“為”之傾向， 但如果“不為”也并不違法，就是說，“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來講，“可以”的行為之方向是不確定的，這就使刑事裁判機(jī)關(guān)的權(quán)力或權(quán)利的自由度加大，同時(shí)，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無法根據(jù)刑事法典來推定自己行為的必然結(jié)果，如刑法第六十七條第一款：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。在這里，犯罪分子自首后是否會(huì)得到從輕或減輕處罰，其結(jié)果是不確定的，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)其從輕或減輕處罰，也可以不對(duì)其從輕或減輕處罰，具體案件如何判決也就完全取決于當(dāng)權(quán)者的需要。在實(shí)踐中，我們的權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也經(jīng)常發(fā)出通告，要求某類或某個(gè)案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機(jī)關(guān)自首，否則，將嚴(yán)懲不怠，此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時(shí)都有可能關(guān)閉。尤其在刑事訴訟法律關(guān)系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)在地位上的不平等，隨著司法機(jī)關(guān)這種“可以” 的權(quán)力或權(quán)利的擴(kuò)張，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來愈處于一種模棱兩可的狀態(tài)。因而，有必要系統(tǒng)地研究和考察刑事法律規(guī)范中的判斷詞“可以”的邏輯含義，以正確把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的邏輯內(nèi)涵
為了更好地認(rèn)識(shí)“可以”，我們把刑事法律規(guī)范中的明示判斷模式用集合P來表示，用A表示“必須”、用B表示“應(yīng)當(dāng)”、用C表示“有權(quán)”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補(bǔ)集“必須不——嚴(yán)禁（禁止）”、用b表示“應(yīng)當(dāng)” 的補(bǔ)集“應(yīng)當(dāng)不——不能”、 用c表示“有權(quán)” 的補(bǔ)集“無權(quán)”、 用d表示“允許” 的補(bǔ)集“不允許”、 用e表示“可以” 的補(bǔ)集“可以不”。則：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律規(guī)范的模式集合P中有五個(gè)子集：V、W、X、Y、Z，判斷集合V、W、X、Y的內(nèi)涵一般來說是十分容易的，因?yàn)�，A與a 、 B與 b 、C與c 、D與d 之間的界限是很明顯的；而對(duì)于集合Z的內(nèi)涵則含混不清，其原因在于漢語中的“可以”是一個(gè)模糊詞，它同時(shí)還含有它的否定面“可以不”的意思，即E與e之間有一個(gè)共同的交集部分（用F來表示，下圖陰影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范圍內(nèi)既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我們就把該部分視為無行為指示傾向的中性區(qū)域。因此，“可以”在具體操作時(shí)有以下三種可能。
對(duì)一個(gè)“可以”的行為S：
1、肯定傾向，即“可為……”，用G表示；
2、否定傾向，即“可不為……”，用g表示；
3、中性（無）傾向，既“可為……”，也“可不為……”，相當(dāng)于上圖的陰影部分，用F表示。
G
E
F
則：S
g
e
F
也就是說，當(dāng)“可以”規(guī)范的行為出現(xiàn)后，人們對(duì)自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當(dāng)然，我們知道，討論集合E的傾向性是相當(dāng)困難的，也正是該傾向的難以判斷，加上司法實(shí)踐中的有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其傾向的選擇又往往帶有強(qiáng)烈的主觀色彩，才使得我們?cè)噲D分清“可以”的真正內(nèi)涵更具有重要的意義。否則，在司法實(shí)踐中極易使“可以”與“可以不”混同，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利無法得到應(yīng)有的保障。
通過上文的分析我們可以看出：E與其補(bǔ)集e雖然都有共同的F，但，E與e的本質(zhì)區(qū)別還是很明顯的，關(guān)鍵在于E中有G，e中有g(shù)，也就是說，集合E的指示傾向于“可為”，鼓勵(lì)去“為”，以“為” 為正常，“不為”為例外； e的行為指示則傾向于“可不為”，視“不為”為正常，“為”為例外。
三、刑法中的“可以”存在的問題及修改建議
刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類——必須3處、應(yīng)當(dāng)74處、有權(quán)1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規(guī)范的40%，共涉及法律條文36條（本部分內(nèi)容中，如無特別說明，所說的法條均為刑法法條），具體存在的問題如下
：
（一）、前后邏輯矛盾
1、第十七條第三款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。
該款的后半段所敘述的假設(shè)條件是確定的，即“在必要的時(shí)候”，但與之相對(duì)應(yīng)的后果卻是或然的，即“也可以”，也就意味著“在必要的時(shí)候”， “也可以不由政府收容教養(yǎng)”，造成語言表達(dá)上的前后邏輯矛盾。在本款中，既已假設(shè)為“必要的時(shí)候”，因此，就應(yīng)當(dāng)由政府收容教養(yǎng)，而不是可以由政府收容教養(yǎng)。實(shí)際上，在第十八條中就采取了這種正確的表達(dá)方式（第十八條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療”），不知為何在第十七條卻出現(xiàn)了錯(cuò)誤。
據(jù)此，建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三條第二款：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬�！�
本款的后半段規(guī)定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)問題。在世界上人權(quán)問題愈來愈受到人們關(guān)注的時(shí)候，也為了使我國(guó)在世界上樹立更好的人權(quán)形象，應(yīng)當(dāng)充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，然而，在該款中，被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)已經(jīng)是如履薄冰——“酌量發(fā)給”，立法機(jī)關(guān)仍惟恐不足，在“酌量發(fā)給”之前又加上“可以”二字，意即也可以不給。這樣以來，在司法機(jī)關(guān)權(quán)利放大的同時(shí)，被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)也就無法保障了。
因此，建議將第四十三條第二款修改為：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動(dòng)的，酌量發(fā)給報(bào)酬�！�
3、第四十八條第一款：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行�！�
該條中出現(xiàn)的問題與上述第十七條第三款的問題如出一轍，在已經(jīng)確定“不是必須立即執(zhí)行”的前提下，而其后果卻是或然的，即：“可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”，也就是說，對(duì)于死刑犯，在“不是必須立即執(zhí)行”的時(shí)候，也可以不“宣告緩期二年執(zhí)行”。在這里，“必須”的條件與“可以”的結(jié)果之間的矛盾就一目了然。
所以，建議將第四十八條第一款修改為：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，宣告緩期二年執(zhí)行�！�
（二）、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”混淆
1、第二十二條第二款：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰�！�
該款規(guī)定的是預(yù)備犯的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，該款對(duì)于預(yù)備犯的刑事責(zé)任本來已經(jīng)規(guī)定的很寬，從從輕、減輕處罰直至免除處罰，如果再以“可以”對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行放大的話，就很難保證司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)備犯量刑的統(tǒng)一和公正。
建議將第二十二條第二款修改為：“對(duì)于預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰，情節(jié)輕微的免除處罰。”
2、第六十七條：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰�！�
這一條的立法目的是鼓勵(lì)犯罪分子在犯罪后能主動(dòng)投案自首，以爭(zhēng)取從寬處理；同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也可以利用主動(dòng)投案自首的犯罪分子去偵破案件。但是，由于“可以”一詞的使用，犯罪分子自動(dòng)投案后能否得到政府的寬大處理就成了一個(gè)未知數(shù)，使犯罪分子在投案時(shí)仍然心有余悸，也造成我們這一良好的刑事政策未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
建議將第六十七條修改為：“對(duì)于自首的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰�！�
3、第三百八十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定：“（一）個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。（二）個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)�！�
刑法第三百六十三條是我們打擊貪污行為的最銳利的武器。嚴(yán)厲懲處貪污一直是黨、政府和全國(guó)人民最強(qiáng)烈的呼聲，對(duì)貪污行為在量刑時(shí)“應(yīng)當(dāng)”并處沒收財(cái)產(chǎn)而非“可以”并處沒收財(cái)產(chǎn)，防止貪污者“坐牢一時(shí)，富貴一世”、“抓我一人，致富一家”。同時(shí)，第三百八十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定中的兩個(gè)“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”在立法上也存在明顯的缺陷。第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的， 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；但第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定中個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，這里，雖然也有無期徒刑的量刑，可是在財(cái)產(chǎn)刑上只是“可以”并處沒收財(cái)產(chǎn)而非并處沒收財(cái)產(chǎn)。從理論上講，造成了貪污多的所受到的處罰有可能輕于貪污少的現(xiàn)象。
因此，建議將第三百八十三條中的“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”去掉，規(guī)定凡犯有貪污罪的均并處沒收財(cái)產(chǎn)。
類似的條款還有：第三百九十條第一款、第二百七十一條第一款，處理的方法亦是將“可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”中的“可以”去掉即可。
4、第四百四十九條規(guī)定：“在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”。
在該條中，首先是允許戴罪立功，當(dāng)犯罪的軍人確有立功表現(xiàn)時(shí)，就應(yīng)該撤銷原判決，對(duì)其以前的行為就“應(yīng)當(dāng)”不以犯罪論處而非“可以”。同時(shí)，在這一條中規(guī)定的戴罪立功的結(jié)果是“不以犯罪論處”，既然是不以犯罪論處，所撤銷的就不只是“原判刑罰”，而應(yīng)當(dāng)是“原刑事責(zé)任”或“原判決”。因?yàn)�，撤銷原判刑罰，并不意味著撤銷原判決的有罪認(rèn)定。也許有人會(huì)說，這里的“原判刑罰”就包括罪與罰，從理論上說，這種解釋或許有一定的道理，但從刑法中的現(xiàn)有規(guī)定來看，刑法條文中的“刑罰”，就僅指量刑而不包括定罪。
因此，建議將第四百四十九條修改為：“……犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，撤銷原判決，不以犯罪論處”。
（三）、“可以”與“有權(quán)”混淆
第九十八條規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。
為了更好的保護(hù)自訴案件的被害人，本條規(guī)定了當(dāng)被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的時(shí)候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識(shí)，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。
因此，為強(qiáng)化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識(shí)，建議將第九十八條修改為：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權(quán)告訴”。
三、刑事訴訟法中的“可以”考察及建議
刑事訴訟法中有132處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類肯定判斷模式規(guī)范的31.13%；共涉及法律條文90條，占條文總數(shù)的40%；“可以”出現(xiàn)的頻度（使用的總數(shù)與條文總數(shù)之比）為0.60，即每10條條文中約出現(xiàn)6次，使得訴訟參與人如何行使自己的權(quán)利、如
何保護(hù)自己的權(quán)利、司法實(shí)踐如何操作也變得不確定，甚至造成對(duì)刑事訴訟法的理解與應(yīng)用的歧義。
為了便于考察刑事訴訟法中的“可以”，我們以刑事訴訟法（本部分內(nèi)容中，如無特別指明，所引的法條均為刑事訴訟法法條）中“可以”所規(guī)定的權(quán)利（力）內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為以下兩大類：
（一）、設(shè)定訴訟參與人的權(quán)利。
涉及此類的“可以”共有26條，我們又以“可以”所規(guī)定的權(quán)利的對(duì)象不同將其再分為兩種：第一種：通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟過程中的訴訟權(quán)利，如，第九十六條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙�；第二種是通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟中對(duì)某個(gè)問題所采取的方法，如，第八十五條： “報(bào)案、控告、舉報(bào)可以用書面或者口頭提出�！�
對(duì)于第一種“可以”我們建議使用“有權(quán)”一詞來代替。一方面，這樣可以使訴訟參與人的權(quán)利更明確，也符合世界人權(quán)發(fā)展方向，又可以有效地避免專門機(jī)關(guān)對(duì)訴訟參與人的權(quán)利限制。如，第九十六條修改后為：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起， 有權(quán)聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師有權(quán)為其申請(qǐng)取保候?qū)彙�；另一方面，�?duì)于刑事訴訟的參與人來講，其權(quán)利的行使與放棄是自由的，這樣替換后不僅不違反原文的本意，更重要的是這樣替換后還更能反映立法者的意愿。因?yàn)�，通常情況下，權(quán)利人對(duì)自己的權(quán)利的行使與放棄是自由的，人們只能消極地等待權(quán)利人的為或者不為，尤其當(dāng)法律設(shè)定其“可以”為某種行為時(shí)，法律對(duì)權(quán)利人的行為指示傾向不明朗，法律的傾向性也就常常被忽略，而且權(quán)利人在與刑事訴訟中的國(guó)家權(quán)力進(jìn)行交往時(shí)，其僅存的一點(diǎn)意識(shí)傾向亦被壓抑了，往往是法律上的“可為”變成實(shí)踐中消極的“不可為”，刑事訴訟權(quán)利主體對(duì)訴訟權(quán)利的消極行為，不能不說其有悖于關(guān)于“可以”立法的初衷。
對(duì)于第二種“可以”，作為一種方法的選擇，建議保留。
（二）、設(shè)定專門機(jī)關(guān)的權(quán)力
涉及規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力的“可以”有 70條，根據(jù)所涉及的范圍不同，我們把其也分為兩類：
第一類是規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力的“可以”的內(nèi)容不直接涉及訴訟參與人，如，第二十三條：“……下級(jí)人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院審判”。在這一類中我們又把它進(jìn)一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容僅涉及一個(gè)專門機(jī)關(guān)在刑事訴訟中對(duì)某個(gè)問題的選擇方法，不涉及其他的專門機(jī)關(guān)，如，第一百零八條：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安局長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)”。對(duì)于這里的“可以”僅涉及的是方法，且與其他專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人沒有直接的關(guān)系，如何去為這個(gè)“可以”之行為，全憑該機(jī)關(guān)自己選擇，所以，此種“可以”可以維持不變。另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容直接涉及到兩個(gè)或兩個(gè)以上的專門機(jī)關(guān)，如，第一百零七條：“人民檢察院審查案件的時(shí)候，對(duì)公安機(jī)關(guān)的勘驗(yàn)、檢查，認(rèn)為需要復(fù)驗(yàn)、復(fù)查時(shí)，可以要求公安機(jī)關(guān)復(fù)驗(yàn)、復(fù)查，并且可以派檢察人員參加”。對(duì)于此種“可以”建議改為“有權(quán)”或者“應(yīng)當(dāng)”。使用，“有權(quán)” 或者“應(yīng)當(dāng)”代替“可以”之后，能使有權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力意識(shí)更加明確，也能夠強(qiáng)化其自身責(zé)任。
第二類是規(guī)定專門機(jī)關(guān)權(quán)力“可以”的內(nèi)容涉及訴訟參與人的個(gè)人權(quán)利與利益。如，第一百一十七條第一款：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款”。 在這一類中我們也把它進(jìn)一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容與訴訟參與人有著密切的關(guān)系，而無論如何選擇“可以”的傾向，對(duì)案件的偵查、審查起訴、審理都沒有影響，如，第三十四條第一款：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”，對(duì)這一類的可以，從保護(hù)人權(quán)，注重公民權(quán)利的角度出發(fā)，有必要將“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”；另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容不僅與訴訟參與人的權(quán)利與利益有關(guān)，而且與案件的偵查、審查起訴、審理的進(jìn)行也有直接的關(guān)系，如果過分強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，可能造成案件的偵查、審查起訴或者審理難以進(jìn)行，或難以順利進(jìn)行，如，第一百一十一條第二款：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查”，對(duì)于這些“可以”建議保留。
（三）“可以”被錯(cuò)誤使用之處
除對(duì)“可以”進(jìn)行上述的整體分類考察與建議之外，我們還注意到，刑事訴訟法中還存在邏輯上錯(cuò)誤使用“可以”的情況需要進(jìn)一步指出與更正。具體如下：
1、第四十六條：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。
本條的本意是說，人民法院在審理案件時(shí)要重視證據(jù)，只要證據(jù)充分，也完全能對(duì)被告人定罪，其前段和后段是完全相對(duì)的兩層意思，從判斷詞的使用上講，前段和后段的判斷詞應(yīng)當(dāng)是互為補(bǔ)集，“不能（B）”對(duì)應(yīng)的是“應(yīng)當(dāng)（b）”而不是“可以（E）”，如果這里使用“可以”以后，也就意味著沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，也可以不認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，造成內(nèi)容在前后邏輯上的矛盾。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
2、第六十五條：“公安機(jī)關(guān)對(duì)于被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時(shí)以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時(shí)候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對(duì)需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”。
本條的后段“對(duì)于被拘留的人”已經(jīng)認(rèn)定為“需要逮捕”，只不過因“證據(jù)還不充足”，暫時(shí)還不能逮捕，對(duì)于這種“被拘留的人”顯然應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取強(qiáng)制措施，如果逮捕的條件還不具備的話，就“應(yīng)當(dāng)”變更為其他強(qiáng)制措施，而不是“可以”。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
類似的問題還存在于第七十四條、第一百三十三條、第一百四十條第四款、第一百零七條。
4、第八十一條第二款：“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時(shí)候，送達(dá)人可以邀請(qǐng)他的鄰居或者其他見證人到場(chǎng)，說明情況，把文件留在他的住處，在送達(dá)證上記明拒絕的事由、送達(dá)的日期，由送達(dá)人簽名，即認(rèn)為已經(jīng)送達(dá)”。
本條前段已經(jīng)表明“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章”時(shí)專門機(jī)關(guān)能夠采取留置送達(dá)的方式，那么，為防止專門機(jī)關(guān)濫用留置送達(dá)，專門機(jī)關(guān)在采取留置送達(dá)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)“邀請(qǐng)他的鄰居或者其他見證人到場(chǎng)，說明情況”，而不是“可以邀請(qǐng)”，建議將此處的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”。
5、第一百一十條：“任何單位和個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料”。
本條將帶有傾向性的“可以”與完全中性的“可能”混淆了，從本條上下文的邏輯來看，該處使用“可能”比使用 “可以”更恰當(dāng)。
6、、第一百二十四條：“對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不
得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)延長(zhǎng)一個(gè)月”。
對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件如果需要繼續(xù)羈押的，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過”上級(jí)檢察院的批準(zhǔn)，而不是“可以經(jīng)過”，否則，專門機(jī)關(guān)就有可能濫用“可以”而不去申請(qǐng)批準(zhǔn)。本條實(shí)質(zhì)上是錯(cuò)誤地把“可以”的位置提前了，“可以”恰當(dāng)?shù)奈恢脩?yīng)在“延長(zhǎng)”之前。建議將第一百二十四條修改為：“對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)一個(gè)月”。
[注釋]：
[1]、舒國(guó)瀅《在法律的邊緣》[M]，北京，中國(guó)法制出版社，第16—17頁。
[2]、參見《現(xiàn)代漢語辭典》[M]，北京，商務(wù)印書館，1996，第714頁[可以]詞條。
（英文翻譯附后）
Study On the “May” of Criminal Law
Zhang Qing-xu
(Dept of Politics and Law, Fuyang Teachers College, Fuyang Anhui, 236000 )
Abstract: The clause of the Criminal Law shows certain legislative intention.
However, owing to lots of uncertain language such as “may” in Criminal Law,
definition of the Criminal Law is descending. Legitimacy of use of the Criminal Law
becomes to difficult. Start form the connotation of “may”, base on the inspecting
of “may”, writer points out the mistakes of “may”. At the same time, this
paper put forwards some views and advises.
Key words: May; Can’t do; Cut both ways
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