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論司法改革中的“相對合理主義”/龍宗智
論司法改革中的“相對合理主義”
2000年12月18日 13:40 作者：龍宗智 來源：京,中國社會(huì)科學(xué)
中國當(dāng)前司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正，并進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)公正。為此需要進(jìn)行一系列合理化變革，包括思想觀念更新、組織結(jié)構(gòu)調(diào)整、人員素質(zhì)提高、制度程序改善等等。至于如何變革，則涉及不同的思路和策略。筆者認(rèn)為，中國的司法改革總體上只能放在社會(huì)大系統(tǒng)內(nèi)，采取司法內(nèi)外互動(dòng)的方法，因而只能是條件論的、漸進(jìn)性的、改良的，也就是說，應(yīng)當(dāng)奉行“相對合理主義”。
一、理論前提：公理化思想
相對合理主義并不意味著極端的文化相對主義與價(jià)值相對主義。它確認(rèn)人類社會(huì)存在著一些跨區(qū)域文化的、基于人類共同的生存條件和基本需要、反映人類文明共同成果的準(zhǔn)則。社會(huì)共同體的規(guī)制也存在反映共同規(guī)律和要求的普遍性方法。因此，相對合理主義的理論前提是承認(rèn)具有公理性和普適性的基本準(zhǔn)則。就本文討論的司法制度而言，下列要求具有公理性和普適性：在司法功用方面，司法成為社會(huì)主義的體現(xiàn)，成為社會(huì)關(guān)系有效的調(diào)節(jié)器和平衡器，成為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障等；在司法建設(shè)方面，在合理社會(huì)監(jiān)督下的司法獨(dú)立，司法內(nèi)部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正當(dāng)化，法官中立以及利益規(guī)避，訴訟公開，訴訟平等，訴訟的參與性，訴訟的及時(shí)終結(jié)性等等。
對于司法制度基本準(zhǔn)則的普適性質(zhì)，近年來已形成相當(dāng)?shù)膰H共識。從聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》以來的一系列國際人權(quán)文件到與此相關(guān)的關(guān)于司法活動(dòng)的一系列準(zhǔn)則，如司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則、執(zhí)法人員行為守則、檢察官作用的準(zhǔn)則、律師作用的準(zhǔn)則、少年司法最低限度司法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則等國際法文件，其基本內(nèi)容表明了不同社會(huì)在司法制度的基本構(gòu)架和操作上的共通性；這方面的實(shí)際運(yùn)作狀況表明，對公理性準(zhǔn)則的尊重已成為普遍的趨勢，例如刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的提出和普遍認(rèn)可（注：參見岳禮玲、陳瑞華《刑事程序公正的國際標(biāo)準(zhǔn)與修正后的刑事訴訟法》，《政法論壇》1997年第3期；樊崇義《論聯(lián)合國公正審判標(biāo)準(zhǔn)與我國刑事審判程序改革》，《中國法學(xué)》1998年第2期。），民事訴訟領(lǐng)域中以國際化、憲法化、社會(huì)化為特征的改革趨向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。
普遍準(zhǔn)則的提出和確立是近代理性主義旗幟下制度合理化，即訴訟合理主義的產(chǎn)物，同時(shí)它又與超越任何實(shí)證法的自然法思想有關(guān)。這里所說的合理包括價(jià)值合理與技術(shù)合理兩個(gè)方面。價(jià)值合理是指承認(rèn)基于人類基本生活條件和基本需要的目的性要求，它與自然法思想相接；技術(shù)合理，根據(jù)M.葛蘭特的說法，是指采取有效手段達(dá)到既定目的的合理計(jì)算，它與實(shí)證法中制度與程序的技術(shù)性設(shè)置相關(guān)。普遍準(zhǔn)則直接反映人類在社會(huì)規(guī)制方面的價(jià)值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和審判，不受酷刑和其他非人道待遇；同時(shí)也反映基于普遍經(jīng)驗(yàn)、具有普遍適用性的技術(shù)合理性規(guī)則，如司法獨(dú)立（目的是保證審判公正，從而有效保護(hù)應(yīng)當(dāng)保護(hù)的社會(huì)利益）。
然而，公理性法律原則（注：法律原則有公理性原則和政策性原則之分。參見孫笑俠《基本原則與行政法》，載《法治研究》第2集，杭州大學(xué)出版社1997年版。孫教授在文中引用了蘇聯(lián)法學(xué)家雅維茨在其《法的一般理論——哲學(xué)和社會(huì)問題》一書中的一段話：“在由法律實(shí)踐所發(fā)展了的非常重要的公理具有特殊意義并擴(kuò)展到整個(gè)法律工作的領(lǐng)域時(shí)，它們也應(yīng)該包括到這些原則之中。特別是關(guān)于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不應(yīng)由同一個(gè)犯罪而兩次受審的主張，就屬于這種公理。這些公理的明顯性和無可否認(rèn)性是如此之大以至于它們不需要特別的法律說明，或者，嚴(yán)格地說是同樣的，它們是對其他原則的詳述�！保┑钠者m性是相對的。它只意味著原則的普適性而非具體規(guī)范的普適性。這是因?yàn)椋?br />
第一，法律多元是一種不能忽視的現(xiàn)實(shí)（注：對于法律多元，千葉正士先生強(qiáng)調(diào)的是“固有法的同一性”，即移植法與固有法的互動(dòng)，使源于固有法中的一個(gè)基本法律原理作為其他原理包括移植法的基本原理的基礎(chǔ)而起作用（參見千葉正士《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版）。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)基本上只有在將移植法和固有法作為兩種操作規(guī)范體系的意義上是有價(jià)值的，而從前述具有公理性、普適性的基本法律準(zhǔn)則看，強(qiáng)調(diào)移植法和固有法的區(qū)別則缺乏意義，甚至容易誤導(dǎo)。）。本文中所稱法律多元，首先是一種法律價(jià)值觀的多元，即不同社會(huì)的人們對于不同法律價(jià)值的意義認(rèn)識不同，進(jìn)而由不同的價(jià)值等次排列形成不同的價(jià)值體系。例如，同為西方社會(huì)，英、美與德、法的法律價(jià)值觀就有區(qū)別。一位美國學(xué)者曾在比較法國與美國刑事司法制度時(shí)指出：“人們認(rèn)為，目前在法國，經(jīng)授權(quán)的政府干預(yù)個(gè)人生活的情況，比在美國廣泛而深入�！@是因?yàn)榉▏捎跉v史和經(jīng)驗(yàn)的緣故更擔(dān)心犯罪，因而為了獲得更多的保護(hù)他們寧愿給予政府當(dāng)局以較大的權(quán)力。美國人，至少到目前為止，因?yàn)榉浅：ε抡深A(yù)而不愿賦予政府官員以控制個(gè)人生活的廣泛權(quán)力�！保ㄗⅲ骸裁馈硢讨巍·皮尤：《美國與法國刑事司法制度之比較》，《法學(xué)譯叢》1986年第4期。）而東西方社會(huì)之間，由于所謂團(tuán)體主義與個(gè)人主義的價(jià)值認(rèn)同差異，反映在制度上的差別就更為明顯（注：法國學(xué)者J·埃斯卡拉在考察中國的社會(huì)與法制之后得出結(jié)論：東西方文化的對比性在法律領(lǐng)域中表現(xiàn)得最為鮮明。筆者也曾就中美兩國刑事司法的價(jià)值觀和手段體系（刑事司法制度）作過比較（參見《比較法研究》1988年第1期）。可以說當(dāng)時(shí)的對比性更為明顯，近年來，尤其是通過刑訴法的修改，情況有所變化，但價(jià)值觀與手段體系的差別仍然是十分明顯的。）。在對普遍原則的適用上，不同的價(jià)值觀念可能導(dǎo)致在承認(rèn)一般原則的時(shí)候強(qiáng)調(diào)某些原則而淡泊另一些原則，同時(shí)也可能在不違背原則的情況下采用不同的實(shí)施方式。例如無罪推定，不同國家重視的程度可能不同，而且在不同國家具體的表述和貫徹的方式也可能不同（注：例如強(qiáng)勢的表述為：任何人被法院判決有罪之前，都應(yīng)推定為無罪；弱勢的表述為：任何人在被法院判決有罪之前，不得認(rèn)定為有罪。此外無罪推定原則所含控方舉證責(zé)任、被告訴訟待遇等具體內(nèi)容也有區(qū)別。）。其次，法律的多元意味著方法的多元。就司法制度的設(shè)置和運(yùn)行而言，方法多元意味著不同文化背景的社會(huì)共同體在同一目標(biāo)之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社會(huì)在司法上可能比較適應(yīng)直截了當(dāng)?shù)貙Σ竟�，憑法律和事實(shí)“硬性”解決的方式；而另一些社會(huì)，尤其是那些比較重視人情的社會(huì)，其司法總難以保持高度的對抗性。
第二，作為基本準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有包容性和彈性的指導(dǎo)規(guī)范。也就是說，作為基本準(zhǔn)則，即使有時(shí)被稱為“最低限度”標(biāo)準(zhǔn)，也仍然具有執(zhí)行的上限和下限。只要不背離其質(zhì)的規(guī)定，在化為具體規(guī)則時(shí)，可以采取不同的樣式。例如司法獨(dú)立，從質(zhì)的規(guī)定上看，必然排斥任何其他社會(huì)力量對司法活動(dòng)的干涉與強(qiáng)制，但合理的社會(huì)監(jiān)督卻不可避免（如平民介入審判、輿論評價(jià)審判、政治任免程序間接影響審判等）。當(dāng)然，獨(dú)立與受制的比例與性質(zhì)，在不同的政治文化傳統(tǒng)和社會(huì)體制下有較大的區(qū)別。又如，根據(jù)刑事訴訟中一事不再理即避免二次危險(xiǎn)的人道主義原則，如果一個(gè)人經(jīng)刑事起訴被判定無罪又因同一罪行再次被起訴和審判，即使是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)新的有罪證據(jù)，也被普遍認(rèn)為是違背這一公理性原則的。然而，當(dāng)一審法院判決無罪后，控訴方能否上訴（抗訴）從而引起可能惡化被告處遇的二次審判程序，在不同國家有不同認(rèn)識：有的認(rèn)為這是“二次危險(xiǎn)”，有的則認(rèn)為這是未完結(jié)的第一次程序的繼續(xù)（注：大致上是英美等強(qiáng)調(diào)權(quán)利保護(hù)的國家持二次論，法德等職權(quán)主義國家持繼續(xù)論。但不盡燃，如英國一些學(xué)者也建議賦予控方上訴權(quán)，控方上訴后可以加刑。參見J.R.斯賓塞《我們需要起訴人對判決的上訴嗎？》，英國《刑事法評論》1987年第11期。）。國際社會(huì)似乎并未將“繼續(xù)論”視為違背基本準(zhǔn)則，也未強(qiáng)求兩種認(rèn)識或做法的統(tǒng)一。
上述兩個(gè)原因，即法律多元和公理的包容性，使得普適性原則為適應(yīng)不同社會(huì)時(shí)勢會(huì)演化為具有不同特征的規(guī)范體系。就中國的情況而言，一方面，我們不能削足適履，不顧本土狀況而完全根據(jù)某類西方國家的模型來塑造中國的法治；另一方面，承認(rèn)法律多元并不能否定公理的一元性，承認(rèn)基本原則的包容性和彈性并不能否認(rèn)其質(zhì)的規(guī)定性。多元性和包容性不應(yīng)當(dāng)用來作為某些不合理（指在公理意義上不合理但可能具有現(xiàn)實(shí)的、暫時(shí)的“合理性”）現(xiàn)象存在的理由。
值得欣慰的是，隨著國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化建設(shè)的全面推進(jìn)，我們對法律原則公理性和普適性的認(rèn)識已經(jīng)有了很大提高，我國對國際法律和司法準(zhǔn)則的正式確認(rèn)可為其標(biāo)準(zhǔn)：迄至1998年底，我國已參加17個(gè)國際人權(quán)公約，尤其值得一提的是，1998年10月我國政府宣布加入《政治權(quán)利與公民權(quán)利國際公約》。對法律公理性和普適性的承認(rèn)，使我們承擔(dān)了一種道義上和法律上的義務(wù)，即在本國法治建設(shè)的過程中，在充分注意本土資源的基礎(chǔ)上，應(yīng)以公理性法律原則為立法和司法的前提和長期目標(biāo)，通過切實(shí)推進(jìn)司法改革，使立法與司法同普遍的法律準(zhǔn)則逐步一致起來。
二、理論出發(fā)點(diǎn)：條件論
相對合理主義是一種建立在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的應(yīng)對理論，其理論出發(fā)點(diǎn)是我國法治尚處于初級階段的現(xiàn)實(shí)（注：這里采用法治初級階段的說法，不是出于從眾心理，也不是將其作為一個(gè)隨意裝東西的“筐”，而是考慮到其他的言說方式難以更準(zhǔn)確地表示這種狀態(tài)，同時(shí)它又具有易于被理解的言說基礎(chǔ)。）。法治初級階段最為突出的特征，就是支撐通常所謂現(xiàn)代法治的某些基本的條件還很不充分。
我國尚不具備支撐現(xiàn)代法治的社會(huì)結(jié)構(gòu)�，F(xiàn)代法秩序的一項(xiàng)重要前提是社會(huì)集團(tuán)的多元化。在集團(tuán)多元的情況下，為了公平地調(diào)整各種利益關(guān)系，必須制訂一套中立的、具有普遍性和自治性的法律規(guī)范（注：參見昂格爾《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》第2章，中國政法大學(xué)出版社1994年版。）。由于我國的法治缺乏這種社會(huì)結(jié)構(gòu)的支撐條件，我們的法治戰(zhàn)略必須通過一種特殊的方式予以推進(jìn)，關(guān)于法律與司法的改革也要用一種特殊的方式進(jìn)行思考。這可以稱為一種“變形蟲式的思維方式”（注：千葉正士在《法律多元》中將日本人那種在法秩序中“超越官方法的規(guī)則卻不藐視它的權(quán)威”的特點(diǎn)，稱為“變形蟲式的思維方式”。），即在一定時(shí)段內(nèi)以某種方式變通某些基本準(zhǔn)則卻不藐視它的公理性權(quán)威，隨著條件的具備再進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該普適性要求。
法治的推進(jìn)與司法的改革還面臨一系列制度的設(shè)置問題。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法獨(dú)立至多是一種技術(shù)性獨(dú)立，即在具體案件的訴訟過程中為實(shí)現(xiàn)司法公正而排除非程序性的干預(yù)（注：參見龍宗智、李長青《司法獨(dú)立與司法受制》，載《法學(xué)》1998年第12期。）。這種技術(shù)性獨(dú)立因缺乏體制的保障必然是不充分的。在目前體制中，權(quán)力機(jī)關(guān)對訴訟個(gè)案的監(jiān)督和干預(yù)，無論其實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的效果如何，都勢必侵犯審判的獨(dú)立性（注：《法制日報(bào)》1998年12月3日報(bào)道，四川廣元市元壩區(qū)人大常委會(huì)發(fā)現(xiàn)區(qū)法院判決一起案件不當(dāng)，要求法院“此案必須重新調(diào)查審理”，后又致函法院“限期整改”，區(qū)法院重新調(diào)查審理后作了改判。人大對法院的此類個(gè)案監(jiān)督即使在理論上缺乏正當(dāng)性，卻不能說沒有實(shí)體法的根據(jù)。）。法的自治性的缺乏還使司法機(jī)關(guān)難以采用自治性的組織方式而不能不在相當(dāng)程度上采用行政性的組織和管理方式。這使得審判委員會(huì)制、院長庭長行政負(fù)責(zé)制很難避免。
由體制和文化所決定，在社會(huì)規(guī)范體系中的法律至上以及在司法體系中的審判至上，無論在理論上還是實(shí)踐中都難以確立（注：正如季衛(wèi)東先生所言，“在中國的現(xiàn)實(shí)條件沒有根本改變的狀況下，建立一個(gè)法律至上、審判中心的正義體系的試圖很難如愿以償。勉強(qiáng)為之，則易與‘置天下于法令刑罰之中’的法家同構(gòu)化�！薄斗ㄖ闻c選擇》，《中外法學(xué)》1993年第4期。）。這種狀況必然影響到法律制度的設(shè)置方式和實(shí)施狀況，例如司法管轄權(quán)范圍狹窄，司法判決的既判力和權(quán)威性不足，民事經(jīng)濟(jì)案件的“執(zhí)行難”成為判決執(zhí)行之常態(tài)。
缺乏知識化的、具有高度職業(yè)道德水平的法律家群體是法治主觀條件不足的表現(xiàn)。當(dāng)前的司法行政官員不僅業(yè)務(wù)能力不足，而且現(xiàn)代法律意識、操守和品質(zhì)等素質(zhì)全面不足。這種狀況不可能在一朝一夕改變�，F(xiàn)代法治的技術(shù)化與精密化（是法治的精密而不一定是法規(guī)的嚴(yán)密）以及行為主義（而非法規(guī)主義）特征，使法治在相當(dāng)程度上依賴于司法官員的操作，因此，法治主觀條件的不足必然扭曲法的實(shí)施方式，損害法的實(shí)施效能。
上述問題還直接、間接地牽涉一個(gè)影響法治的根本性問題——經(jīng)濟(jì)資源�，F(xiàn)代法治秩序的維持，司法制度與程序的運(yùn)行，高素質(zhì)的司法官員的造就，需要相當(dāng)?shù)某杀�。例如，在美國，一�?xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化的對抗制審判，即使不是非常復(fù)雜的案情，從預(yù)審、選擇陪審團(tuán)、法庭調(diào)查、辯論到判決，可能會(huì)用近一年時(shí)間，花去數(shù)萬、甚至數(shù)百萬美元。在我國的實(shí)際司法操作中，有時(shí)僅因缺乏辦案經(jīng)費(fèi)而不得不采用違規(guī)的方法來完成基本的司法任務(wù)。顯然，中國建立現(xiàn)代法治所必需的物質(zhì)條件的創(chuàng)造還需要一個(gè)較長的過程。
此外，雖然國人對法律的原則、社會(huì)治理的方略以及國家的現(xiàn)狀有了相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，但無論是認(rèn)識本身還是解決方案，仍然缺乏一種充分的理性精神：或者遷就現(xiàn)狀，或者習(xí)慣于缺乏合理性根據(jù)的折衷和妥協(xié)，或者偏愛人治而非法治。法治的推進(jìn)者和司法的改革者除了遇到各種容觀限制外，還受到各種非理性的主觀制約和羈絆。這將使法治進(jìn)程更加步履艱難。
任何社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)均有賴于相關(guān)社會(huì)條件的成熟。雖然我們應(yīng)積極地創(chuàng)造條件而不是消極地等待，但如果條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具備，則意味著
某一目的近似“烏托邦”�！皻v史的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)反復(fù)地證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計(jì)好的�！保ㄗⅲ杭拘l(wèi)東：《法治與選擇》。）目前中國法治的主要問題不在于法律制度本身而在于支撐制度的條件未具備。我國司法中的許多問題都是由于種種現(xiàn)實(shí)條件的逼迫而采取一些不盡合理的方法，以求保證大致的結(jié)果合理性。而改變這些不合理或不盡合理的做法，有待于一系列條件的具備。例如，法院審判委員會(huì)的存在，在筆者看來是缺乏法理根據(jù)的（注：這突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，它在實(shí)質(zhì)上損害了司法獨(dú)立原則。司法獨(dú)立在案件訴訟和審決的意義上是一種法官個(gè)人獨(dú)立，因?yàn)樗痉ǖ睦硇栽诒举|(zhì)上是個(gè)體性的，全部司法程序是為保證審判法官的客觀判斷和公正裁決而設(shè)置的，而司法責(zé)任也是個(gè)體化的。審委會(huì)作為一個(gè)超越審判法官的機(jī)構(gòu)對個(gè)案代行了法官的審決權(quán)，就侵害了法官在審判中的獨(dú)立性。第二，它破壞了審判合理性原則�，F(xiàn)代審判制度都是一種以各種程序作為保障的直接審理制，而審委會(huì)采取間接審理，脫離了直接的證據(jù)和事實(shí)的接觸與審查，規(guī)避了審判程序?qū)Ψü俚闹萍s，成為不審而判的法官，成為法官之上的法官。在這個(gè)意義上，應(yīng)當(dāng)說它是有悖于審判理性的。）。盡管如此，目前馬上取締審判委員會(huì)仍涉及條件問題：法官業(yè)務(wù)和道德素質(zhì)令人擔(dān)憂；法官數(shù)量龐大，在同一法院內(nèi)司法難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)；法官尚難以獨(dú)自承擔(dān)重大案件判決的社會(huì)壓力，客觀上仍需要一種責(zé)任分散或轉(zhuǎn)移機(jī)制，等等。這些直接條件又與另一些條件相聯(lián)系。例如，法官待遇不提高，要保證司法廉潔存在一定難度，但待遇的較大幅度提高，又涉及一系列其他的問題。在應(yīng)當(dāng)滿足的條件未能滿足而又要保證起碼的司法公正的情況下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性監(jiān)督的方法。在直接審理的基礎(chǔ)上，由一批法官精英有選擇地對少數(shù)案件進(jìn)行間接審理，加上明智的主持和引導(dǎo)，其正確性不一定弱于素質(zhì)不高的法官的單獨(dú)審理。
應(yīng)當(dāng)看到，在一定條件的支撐下，制度對于條件也有一種反作用，即制度改革在某種程度上能夠?qū)ο嚓P(guān)條件產(chǎn)生“拉動(dòng)”作用，驅(qū)使人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)制度要求而以超常的努力去創(chuàng)造制度條件。另外，鑒于制度本身的穩(wěn)定性與社會(huì)條件的變動(dòng)性之間存在矛盾，也需要制度的適當(dāng)超前以適應(yīng)一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)條件的變化。在這兩種情況下，法制對條件的超越都具有某種積極的作用，也可以視為是有效率的。然而，就制度拉動(dòng)而論，應(yīng)當(dāng)注意：
第一，制度拉動(dòng)的效果是十分有限的。只有在制度與相關(guān)社會(huì)條件距離不太大的情況下，制度“先走一步”才能對社會(huì)條件產(chǎn)生一種正向的拉動(dòng)作用。否則，如果某一制度走得太遠(yuǎn)，根本不具備或基本不具備該制度實(shí)施的土壤，那么不僅新制度是無效率的，而且因破壞了原有制度形成的有序狀態(tài)，會(huì)使整個(gè)情況變得更糟。
第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效應(yīng)，很可能要付出一定程度的制度無效率的代價(jià)。對于不具備實(shí)施條件的局部，所設(shè)定的法律規(guī)范必然是無效率的，將造成局部性的法制破壞和無序狀態(tài)的發(fā)生。
第三，我國立法的“先走一步”實(shí)際上已成普遍現(xiàn)象，因此主要問題不在于要無條件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制運(yùn)行的條件問題。我國的立法速度并不慢，在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域的突出問題不是無法可依，而是有法不依及有法難依。梁治平先生指出：“法律與社會(huì)脫節(jié)！法律與文化脫節(jié)！這就是當(dāng)代中國法的基本性格，這就是當(dāng)代中國法的最大困境。”（注：梁治平：《中國法的過去、現(xiàn)在與將來——一個(gè)文化的檢討》，載北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室、中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究所法律室編《法律社會(huì)學(xué)》論文集，山西人民出版社1988年版，第219頁。）我國法律實(shí)效性不足的基本原因就是現(xiàn)代法相對于社會(huì)條件的超前性。在這種情況下，討論法律超前問題應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。
三、方法論本體：相對合理的思想
我國法治的現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法制及司法建設(shè)的合理性標(biāo)準(zhǔn)存在兩方面的差距：一是制度的層面，即使在立法上作出了聲明和宣言式規(guī)定，制度保障的問題亦未解決；二是在實(shí)踐的層面，現(xiàn)實(shí)與理想的差距更為突出。雖然各國都存在制度上的法和實(shí)踐中的法（活法）的差距（注：國外尤其是美、德、日等國學(xué)者都十分關(guān)注對法典背后實(shí)在的法秩序即“活法”的研究，但我國法學(xué)學(xué)者似乎對此研究不足。），但從我國的司法狀況看，制度法與實(shí)踐法的差距過大。至于如何縮短這一差距，切實(shí)推進(jìn)依法治國的戰(zhàn)略，實(shí)施司法改革，學(xué)者間有不同看法。筆者認(rèn)為，目前情況下，具有現(xiàn)實(shí)合理性的方式才是制度改造的適當(dāng)方式，因此，法治推進(jìn)和司法改革只能采取一種漸進(jìn)的、逐步改良的方式，即“相對合理主義”。所謂“相對合理主義”，是指在一個(gè)不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，不能企求盡善盡美。具體說來，這一思想主要由以下幾點(diǎn)支撐：
（一）漸進(jìn)論。法治取決于條件，而條件的具備不可能一蹴而就。制度背景、文化與觀念、資源條件等等，都需要一個(gè)長期的過程才可能實(shí)現(xiàn)重大的轉(zhuǎn)變。對這種漸進(jìn)性的簡便量度標(biāo)志和說明方法是時(shí)間。蘇力先生說：“中國現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時(shí)間，因?yàn)槿魏沃贫�、�?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間�！鴷r(shí)間是超出任何個(gè)人或一些人的能力的，是‘上帝’的事業(yè)。”（注：蘇力：《變法、法治及本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5期。）應(yīng)當(dāng)說明，漸進(jìn)論是在宏觀的意義上就司法改革的總進(jìn)程而言，它并不排斥就改革過程中的某些具體問題，在條件基本具備的情況下“一步到位”的變動(dòng)。
（二）較好論。由于漸進(jìn)性的限制，對制度的改革和操作的改善，不能企求盡善盡美，只能要求相對合理，“不求最好，只求較好”，不盲目追求一步到位，而爭取每次在原來的基礎(chǔ)上前進(jìn)一步。踏踏實(shí)實(shí)、一步一個(gè)腳印地向前走，終歸有望達(dá)到既定目標(biāo)。改良的方式是惟一可行也是切實(shí)有效的方式，否則，欲速而不達(dá)。再舉前述審判委員會(huì)制度為例，比較適當(dāng)?shù)霓k法恐怕是逐步改革。第一步，縮小審判委員會(huì)議決案件的范圍，擴(kuò)大審判法官和合議庭權(quán)限。這一步通過刑訴法的修改已經(jīng)在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。第二步，改革審判委員會(huì)，提高其案件議決水平，如成立專業(yè)性審判委員會(huì)，保證審判委員會(huì)基本上由該專業(yè)的專家型法官組成。第三步，待時(shí)機(jī)成熟，取消審判委員會(huì)的個(gè)案議決權(quán)，可以將這一功能組織改為法官會(huì)議，通過個(gè)案討論對審判法官提供咨詢性意見（注：美國的一些法院就建立了法官集體研究疑難案件，為主審法官提供咨詢意見即所謂“團(tuán)隊(duì)審判”的制度。參見劉家琛《借鑒與啟迪——從考察美國司法制度所想到的》，《外國法學(xué)研究》1989年第1期。）。
（三）從技術(shù)到制度。美國法學(xué)家R.龐德十分重視中國法制建設(shè)中的傳統(tǒng)主義指向與過激的西化指向之間的沖突。他提醒中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的合理化與西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的屬于中國的法律（注：轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《法治與選擇》。）。賀衛(wèi)方先生在不久前的一篇文章中說：“制度建構(gòu)也仿佛積薪，需要累積性的努
力。如果具體制度的建設(shè)長期被忽視，只是一味地寄希望于所謂根本性的改革，那么，改革充其量只能獲得一些表層的成果。”（注：賀衛(wèi)方：《司法改革中的上下級關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。）“從技術(shù)到制度”，就是力求使每一個(gè)司法技術(shù)問題趨于合理化，從而由一塊塊合理化之磚而奠定司法大廈的合理化基礎(chǔ)。同時(shí)，這種合理化的操作也能改造和培養(yǎng)法律操作人員，使他們逐步地理性化。如果我們在訴訟的每一個(gè)具體環(huán)節(jié)都能做到在設(shè)計(jì)上相對合理，在操作上比較理性，那么這種“積薪”式的努力最終將導(dǎo)致制度及其功能的重大改變，從而有望實(shí)現(xiàn)“質(zhì)的飛躍”。
四、應(yīng)用關(guān)鍵：分寸的把握
相對合理主義在實(shí)際運(yùn)用時(shí)的難點(diǎn)和決定其作用正負(fù)的關(guān)鍵在于分寸的把握。制度和程序設(shè)置上的改革不能遷就現(xiàn)實(shí)，但又不能過分超前以致造成制度的虛置和空轉(zhuǎn)。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法層面，可注意兩點(diǎn)：
第一，經(jīng)綜合判定的合理度。所謂合理度，主要是從法理合理性上分析，某一制度設(shè)置合理或悖理的程度。這種程度把握是一個(gè)綜合判定的過程，即根據(jù)制度內(nèi)各種類型的操作人員、制度外的觀察者與監(jiān)督者的直接感受和理性分析，同時(shí)參照一般認(rèn)可的公理性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行綜合性判斷。根據(jù)綜合判斷確定的悖理程度較高的制度應(yīng)當(dāng)列為改革重點(diǎn)而且須具較大力度。
第二，經(jīng)分析驗(yàn)證的執(zhí)行度。所謂“執(zhí)行度”，是指某項(xiàng)制度可能被執(zhí)行的程度。新制度的有效實(shí)施往往需要一個(gè)“磨合”的過程，因此，制度設(shè)置后不能苛求其即刻被充分執(zhí)行。然而，再好的制度如果基本難以執(zhí)行也會(huì)失去效用。因此，制度的可執(zhí)行程度也應(yīng)當(dāng)作為改革分寸把握的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。制度超前的限度應(yīng)當(dāng)是：保證制度基本能夠執(zhí)行，或者大部能夠執(zhí)行；如果大部不能執(zhí)行，那就過了“度”，屬于制度無效。執(zhí)行度的確定，可以采取分析驗(yàn)證的方式，包括試點(diǎn)、實(shí)驗(yàn)等。
司法操作中的分寸把握也很重要。在實(shí)際的司法活動(dòng)中，法律要求與執(zhí)法現(xiàn)實(shí)之間存在十分復(fù)雜的沖突，然而，令人遺憾的是，我們的各種法學(xué)和司法理論并未為解決這些現(xiàn)實(shí)矛盾提供合用的手段。實(shí)踐與理論之間明顯的脫節(jié)現(xiàn)象，顯示出理論的蒼白甚至虛偽。事實(shí)上，就是在“正當(dāng)程序”理論倡行的美國，該理論也不一定能解釋和解決美國刑事司法的各種實(shí)際問題。美國著名刑事法教授兼辯護(hù)律師德肖微茨(Alan M.Dershowitz)聲稱自己在出庭實(shí)踐和研究中體會(huì)到一些主導(dǎo)美國司法實(shí)踐的“規(guī)則”（注：德肖微茨關(guān)于“司法斗爭的規(guī)則”：“第一條，幾乎所有的刑事被告實(shí)際上都是有罪的。第二條，幾乎所有的刑事被告辯護(hù)律師、檢察官和法官都知道和相信第一條規(guī)則。第三條，用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告，比在憲法允許范圍內(nèi)通過審判認(rèn)定要容易；在某些情況下，不違反憲法就根本無法認(rèn)定有罪的被告。第四條，幾乎所有的警察在問到他們?yōu)榱苏J(rèn)定有罪的被告是否會(huì)違反憲法時(shí)都不說真話。第五條，所有的檢察官、法官和被告辯護(hù)律師都知道第四條。第六條，很多檢察官在警察被問到是否用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告時(shí)都暗示默許他們?nèi)ト鲋e。第七條，所有的法官都知道第六條。第八條，大部分一審法官都明知警察在撒謊還相信他們的證詞。第九條，所有的上訴法院法官都知道第八條，但許多人卻硬要維持那些明知警察撒謊還相信他們證詞的一審法官的結(jié)論。第十條，即使被告申訴他們的憲法權(quán)利受到了侵犯完全屬實(shí)，大部分法官也會(huì)對此置若罔聞�！谑龡l，沒有一個(gè)人當(dāng)真需要正義。”見德肖微茨《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第11-12頁。），這些規(guī)則嚴(yán)重地背離了司法的理想狀態(tài)，它們并不見諸正式文字，在法學(xué)院也學(xué)不到，然而反映了現(xiàn)行司法制度的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)狀況。德氏的總結(jié)或許有“過激”之嫌，但它確實(shí)反映了制度法與活法、理論與實(shí)踐的差距。相對合理主義力圖用一種以多元性為特征的低調(diào)理論來為實(shí)踐提供某種“相對合理”的思路。這不屬于“純粹理性”的思辨，而是在“實(shí)踐理性”甚至“技藝”的層次上提供某些操作指導(dǎo)（注：亞里士多德曾將知識分為純粹理性、實(shí)踐理性和技藝三類。波斯納稱實(shí)踐理性“最經(jīng)常的用來指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇——諸如是否上影院，是否對熟人撒謊——的一些方法。這種意義上的實(shí)踐理性注重行動(dòng)，而與以‘純粹理性’來決定一個(gè)命題的真假、一個(gè)論點(diǎn)的有效或無效的方法相對�！@種意義上的實(shí)踐理性并不是一個(gè)單一的分析方法，甚至也不是一組有聯(lián)系的方法。它是一個(gè)雜貨袋，其中包括軼事、內(nèi)省、想象、常識、移情、非難動(dòng)機(jī)、說話者的權(quán)威性、隱喻、類比、前例、慣例、記憶、‘經(jīng)驗(yàn)’、直覺以及歸納�！币姴ㄋ辜{《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第91-93頁。），其要點(diǎn)包括：
（一）多元的問題視角。視角的多元，首先意味著在實(shí)踐的理念上不要求過程和結(jié)果符合某種單一標(biāo)準(zhǔn)，而是要求在特定時(shí)空及各種因素制約下，具有實(shí)際可行性和盡可能的合理性，也就是采取相對合理的操作方法和評判標(biāo)準(zhǔn)。其次，還意味著在嚴(yán)懲某些惡劣的違法行徑從而宣示法律正義的同時(shí)，對某些“善意的”、不得已的技術(shù)性違規(guī)行為，在充分注意分寸把握的情況下持一種理解甚至適度寬容的態(tài)度（注：在“正當(dāng)程序論”調(diào)子最高的美國法院，為了利益價(jià)值機(jī)制的平衡，以及考慮偵查的條件和難度，近些年來對這類行為采取了較為寬容的態(tài)度。例如，對非法搜查所獲物證，如果警察違規(guī)是出于“善意”（“善意原則”），或者該物證不采取非法手段最終也將發(fā)現(xiàn)（“最終發(fā)現(xiàn)原則”），對該物證可以不適用證據(jù)排除規(guī)則而允許其作為定案依據(jù)。參見《論美國刑事訴訟中的排除規(guī)則及兩項(xiàng)例外》，載王以真主編《外國刑事訴訟法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社1995年版。）。例如，從目前我國刑事偵查的普遍條件和偵查所受的限制看，人們所企求的、法律所規(guī)定的理想的法制狀態(tài)尚缺乏充分的條件支撐，因而對司法的現(xiàn)狀寄予過高的期望是不現(xiàn)實(shí)的。因此，由某些單方面的報(bào)道所激發(fā)起的義憤應(yīng)當(dāng)被更冷靜和理性的分析所代替，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待執(zhí)法人員在辦案過程中出現(xiàn)的問題。
（二）靈活的“彈性”措施。主要是指：某一，在執(zhí)法權(quán)的運(yùn)用過程中，可以根據(jù)實(shí)際需要有一定的靈活度，如審訊中合理范圍內(nèi)的審訊策略、心理戰(zhàn)術(shù)（注：審訊過程中的心理戰(zhàn)有時(shí)很難與“誘供”、“逼供”區(qū)別。例如，倘若比照多數(shù)國家的審訊法理，我國偵查人員在審訊中反復(fù)進(jìn)行“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的政策警示顯屬誘供和逼供。既以“從寬”利誘，且以“從嚴(yán)”逼迫，違背了供述自愿性原則。又如，審訊人員在手中并無實(shí)據(jù)時(shí)常稱早已證據(jù)確鑿，使被告相信不供不行。在無罪推定的原則之下，這些做法也涉及司法倫理問題，但尚屬具有合理性的策略范疇。），在手段使用上盡量利用現(xiàn)有法律的規(guī)定，在情勢要求時(shí)將權(quán)力運(yùn)用到最大限度。其二，對可高可低的處理、可這可那的斟酌，為了大局和長遠(yuǎn)利益（而不是為一己私利），審時(shí)度勢，可以有適度的妥協(xié)。妥協(xié)，意味著在特定限度內(nèi)向某種不合理性讓步，這也可以視為一種法秩序上的“擦邊”行為。它是環(huán)境和條件的非理性化“逼迫”下的不得已的退讓。這種妥協(xié)可能具有“緊急避險(xiǎn)”的法理意義，即在不得已的情況下，采用損害一種法益的方法保護(hù)一種更大的法益
。考慮到現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和實(shí)際可能性，實(shí)用而且能造成整體逐步改善的相對合理的主張，反而優(yōu)于那種缺乏實(shí)際操作意義的“高調(diào)”。
（三）嚴(yán)格的“底線”控制。在實(shí)際的操作中，面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的因素，只講原則性、不講靈活性的做法缺乏技術(shù)合理性。但靈活與妥協(xié)對行為規(guī)范的影響應(yīng)限于迫不得已時(shí)在某些技術(shù)性的、非根本性的規(guī)范上作特定方式的變通。為了維系法的正當(dāng)性，決不能使實(shí)際運(yùn)作跌落于底線之下。這個(gè)底線的確定標(biāo)準(zhǔn)有兩點(diǎn)，一是行為所涉系技術(shù)性規(guī)范還是價(jià)值性規(guī)范，前者一般不涉及對法律基本價(jià)值，如基本公民權(quán)利的侵犯問題；二是行為所涉系根本性規(guī)范還是非根本性規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范不涉及價(jià)值問題的很少，如果影響價(jià)值的程度是輕微的，那么它屬于非根本性的越規(guī)。例如短時(shí)間超審限，雖然可能有損于有關(guān)公民以及司法的利益，但一般情況下這種損害是輕微的。簡言之，司法行為的底線是基本的法律原則和法律規(guī)范。這是無論何時(shí)均應(yīng)給定的一個(gè)限制。例如，任何情況下對基本證據(jù)和基本事實(shí)不能人為改變；對任何案件不能黑白顛倒、枉法裁判；對任何案件處理不能徇私枉法。凡實(shí)施此類行為的，無論是否事出有因或主觀尚存善意，都必須堅(jiān)決糾正，對責(zé)任人員嚴(yán)格懲處。否則，相對合理主義就成了無原則的庸俗實(shí)用主義，而法律正義不存，法治也就喪失了存在的根基。
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