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論農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)立法目標模式的建構(gòu)
一、現(xiàn)行農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)展趨勢
1、在性質(zhì)上，從債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化�，F(xiàn)行農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)由于在內(nèi)容上具有明顯的約定性、變動上無須履行登記程序、效力上只具有請求力而無支配力，所以，其性質(zhì)具有明顯的債權(quán)性。但近幾年，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在法律與政策的規(guī)制下顯現(xiàn)了極明顯的物權(quán)化趨勢。如1998年修訂之后的《土地管理法》，規(guī)定“土地承包經(jīng)營期限為三十年”，在承包期內(nèi)嚴格限制土地調(diào)整；國務院發(fā)布的《關(guān)于進一步做好治理開發(fā)“四荒”資源工作的通知》明確規(guī)定，“‘四荒’使用權(quán)受法律保護，依法享有繼承、轉(zhuǎn)讓（租）、抵押或參股聯(lián)營的權(quán)利”，并且其權(quán)利期限最長可達5年。有學者因此認為，“‘四荒’土地使用權(quán)為一種物權(quán)”。[1]
2、在配置上，由均分性向市場性轉(zhuǎn)變。只要具備社區(qū)成員身份，不管其有無行為能力、技術(shù)或資金就能分到土地，是土地承包制實行以來基本的權(quán)利配置機制。但隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的快速發(fā)展，對于“四荒”地、推行“兩田制”情形下的“責任田”、推行“土地股份制”地區(qū)的承包地以及以蘇南地區(qū)為代表的實行適度規(guī)模經(jīng)營的承包地等，土地使用權(quán)的配置方式也開始引入市場化機制。
3、在主體上，由社區(qū)內(nèi)向社區(qū)外延伸。社區(qū)性是我國農(nóng)村土地所有權(quán)的重要特征，各社區(qū)彼此獨立是我國農(nóng)村利益格局的寫照，“在多數(shù)情況下，擁有社員權(quán)是取得集體土地承包經(jīng)營權(quán)的必要條件”[2].但為在更大范圍內(nèi)優(yōu)化農(nóng)村土地、資金與技術(shù)資源，近年來，承包地的主體也逐漸向社區(qū)外延伸。如《土地管理法》第15條規(guī)定，經(jīng)村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，農(nóng)民集體所有的土地可以由集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營。
4、在功能上，由福利性向經(jīng)濟性發(fā)展。在“城鄉(xiāng)分治”的二元社會結(jié)構(gòu)下，農(nóng)民把土地視為抗御社會風險的最后一道安全屏障。而且，“土地作為社會保障的物質(zhì)手段是農(nóng)村土地制安排的依據(jù)和基礎，土地的生產(chǎn)職能只能受制于它。在一般情況下，這兩種職能的要求是重合的，但當兩者產(chǎn)生矛盾時，土地的保障職能處于壓倒地位�！盵3]但在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)如蘇南，由于農(nóng)民的主要收入來自于非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，，農(nóng)民抗御社會風險的能力逐步增強，土地作為一種社會保障手段的作用在日益減弱。
二、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)目標模式的建構(gòu)
（一）基本原則
1、公平基礎上的效率優(yōu)先。在現(xiàn)階段，公平應為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化建構(gòu)的基本價值觀。此所謂公平，即社區(qū)統(tǒng)一調(diào)整土地時，社區(qū)成員均享有承包土地的權(quán)利；社區(qū)土地應立足于社區(qū)內(nèi)發(fā)包，如許可社區(qū)外成員承包土地，在同等條件下，社區(qū)內(nèi)成員享有優(yōu)先權(quán)。在此基礎上，應以效率為導向積極推進農(nóng)地權(quán)利的流動，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，在能夠“以工哺農(nóng)”的情況下，實行農(nóng)地的市場化配置。
2、在強化權(quán)利的基礎上活化權(quán)利。為穩(wěn)定土地承包關(guān)系應強化農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的效力。為此，對現(xiàn)行農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)應予物權(quán)化改造：一是對權(quán)利內(nèi)容作出明確規(guī)定；二是建立土地登記制度；三是使權(quán)利期限長久化。另外，為適應農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的發(fā)展、協(xié)調(diào)變動的人地關(guān)系，建立一套靈活的農(nóng)地權(quán)利流轉(zhuǎn)機制十分必要。
（二）農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化建構(gòu)
1、建立多樣的農(nóng)地權(quán)利轉(zhuǎn)讓形式。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，具有財產(chǎn)價值，依其性質(zhì)，自得為交易關(guān)系的客體。從農(nóng)地使用實踐看，轉(zhuǎn)包、租賃、入股、出讓、繼承與抵押等權(quán)利轉(zhuǎn)讓形式都有所表現(xiàn)。但學術(shù)界目前對應否采納出讓、抵押以及如何規(guī)范繼承卻存在不同看法。
（1）出讓權(quán)（僅指買賣、互換與贈與）。相比于出租權(quán)，出讓權(quán)更能激勵權(quán)利主體把承包地作為一種資產(chǎn)進行經(jīng)營管理，權(quán)利人因此會倍加愛惜土地、增加投入。此外，出讓權(quán)意味著更為充分的擇業(yè)、遷徙自由，具有穩(wěn)定非農(nóng)就業(yè)機會、而又不愿務農(nóng)者借此可以脫離土地，以承包地出讓費為依托融入城市社會之中；熱衷于務農(nóng)而又苦于無地可耕者，因此也可以擁有一份農(nóng)地或得以擴大農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模，這對協(xié)調(diào)不斷變動的人地關(guān)系，優(yōu)化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素，實現(xiàn)農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營都具有顯著意義。值得強調(diào)的是，堅持農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)有償出讓制度，等于設置了一種誘發(fā)機制，可以有力地促使一些“雙棲農(nóng)”（務工又務農(nóng)）徹底脫離土地。我國正處于社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的快速轉(zhuǎn)型時期，城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)與農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整必使大量農(nóng)民離開農(nóng)地的經(jīng)營，因此，確立出讓權(quán)對我國城市化、現(xiàn)代化的發(fā)展具有重要意義。
�。�2）繼承權(quán)�！掇r(nóng)業(yè)法》第13條對承包地的繼承作了原則性規(guī)定。農(nóng)業(yè)部1994年《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》第6條規(guī)定：“為保護集體資產(chǎn)和促進生產(chǎn)發(fā)展，對技術(shù)要求較高的專業(yè)性承包項目，如第一順序繼承人（配偶、子女、父母）中只有不滿16周歲的子女或者只有不能辨認或不能完全辨認自己行為的精神病人，集體可以收回承包項目，重新公開發(fā)包�！鄙鲜鲆�(guī)定基本反映了我國目前對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)繼承的基本精神：一是允許農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)繼承，只是因土地承包項目不同，技術(shù)要求較高的專業(yè)性承包與其它一般性土地承包對繼承人的要求相差甚殊。二是技術(shù)要求較高的專業(yè)性承包第二順序的繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）沒有繼承的權(quán)利，無民事行為能力、限制民事行為能力的第一順序繼承人也沒有繼承的權(quán)利，遺囑繼承，除繼承人為有完全行為能力的第一順序繼承人之外，不予承認。對此規(guī)定，有學者認為，“如果將來農(nóng)地使用權(quán)被法律承認為物權(quán)，這種對繼承的限制應當取消�！盵4]以是否有利于鼓勵被繼承人在生前對土地予以長期投入權(quán)衡，上述觀點當然無可指責；但如果從稀缺土地資源能否得到最充分利用的角度考慮，該結(jié)論未免有失偏頗。因為，盡管存在委托經(jīng)營、股分合作、轉(zhuǎn)讓、出租等使土地得以有效利用的法律框架，但是，由于繼承人尚未成年（不滿16周歲）或不能辨認或不能完全辨認自己的行為，這無疑限制了其實施上述法律行為的可能性。因此，不如這樣處理為好：對于無民事行為能力或限制行為能力的精神病人根據(jù)其精神狀況，由集體經(jīng)濟組織或精神病人的兄弟姐妹代為經(jīng)營管理或轉(zhuǎn)讓出去（民間通常做法）。對于不滿16周歲的子女，如其尚不滿10周歲，由集體經(jīng)濟組織與被繼承人的第二順序繼承人協(xié)商后，把農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)出租或出售于他人；如其為10周歲以上者，由集體經(jīng)濟組織與被繼承人的第二順序繼承人進行協(xié)商，并經(jīng)未成年人同意后，把農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)出租或出售于他人。
其實，為提高土地利用的效率，對繼承人的資格作適當限制，并非什么新鮮事。臺灣地區(qū)《土地法》就有類似規(guī)定。在我國，對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)繼承的限制主要存在兩個較大的爭議：一是非在村（主要指農(nóng)轉(zhuǎn)非者）繼承人是否應享有農(nóng)地繼承權(quán)。一種觀點認為，非從事農(nóng)業(yè)的繼承人不得繼承農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，另一種觀點則堅持“繼承平等”原則，認為繼承人即使已在城市定居，其繼承權(quán)不受影響。本文贊同第二種觀點。如果因戶籍外遷而斷然剝奪其繼承資格，于法于情不符。承認非在村的繼承人享有平等的農(nóng)地繼承權(quán)，并不意味著他們就直接擁有使用土地的權(quán)利。由于這些人從業(yè)的性質(zhì)與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相沖突，因此，他
們可以繼承被繼承人的非農(nóng)地權(quán)益，如非農(nóng)地權(quán)益不足其應繼分額，可以金錢補償，由在村繼承人耕作利用土地。二是對兩個以上的在村繼承人應否作出限制。根據(jù)我國《繼承法》關(guān)于繼承人范圍與繼承法定順序的規(guī)定，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)人死亡后，其配偶、子女、父母作為第一順序繼承人，享有平等的繼承權(quán)。上述情況下，如存在兩個以上的繼承人，其又非共同生活，則土地分割繼承將不可避免地發(fā)生。受小規(guī)模農(nóng)地使用格局所制約，農(nóng)地零碎化趨勢若任其發(fā)展，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高只能流于空談。在我國農(nóng)地家庭經(jīng)營現(xiàn)狀下，分家析產(chǎn)的兩個以上的子女如何繼承農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)成為爭議的焦點。觀點之一，實行土地使用權(quán)單嗣繼承制，“即土地使用權(quán)由獨子繼承，男女有同等的繼承權(quán)，留在本社區(qū)的子女優(yōu)先繼承”[5]；觀點之二，被繼承人有兩個或兩個以上從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的繼承人時，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)應由繼承人共有，如欲分割時，應盡量采取將農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)變價后以價款分割，或者將農(nóng)地使用權(quán)歸于一人而對其他共有人折價補償。[6]該觀點的合理之處在于，一是堅持了各繼承人一律平等的原則，符合我國繼承法的規(guī)定；二是繼承不得分割農(nóng)地的做法，符合大陸法系各國（地區(qū)）農(nóng)地繼承的一般做法。筆者采此觀點。
�。�3）抵押權(quán)。由于抵押權(quán)之實行，實質(zhì)是對抵押物的一種變價求償，因此，抵押權(quán)實為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一種形式。抵押作為現(xiàn)代社會融通資金的一種有效手段，對優(yōu)化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素無疑具有重要意義。為維護農(nóng)民的基本生存需要，對抵押應作適當?shù)南拗疲阂皇窍拗频盅喝说馁Y格，只有以競爭方式取得的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，才可抵押；二是設定抵押須經(jīng)集體經(jīng)濟組織的批準，而且必須采取書面形式，登記為生效要件；三是執(zhí)行抵押不得危及農(nóng)戶基本生活條件，嚴格限制在農(nóng)用范圍之內(nèi)。
2、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)期限應因地制宜。用于多年生作物（果林業(yè)、畜牧等）的土地承包期限為50年，經(jīng)營糧食作物、水產(chǎn)養(yǎng)殖的承包期限以30年為宜�！八幕摹笔褂脵�(quán)的期限不得超過50年。之所以如此，在于我國農(nóng)業(yè)尚處于快速轉(zhuǎn)型階段，土地相對于人口日趨稀缺，且土地關(guān)系一直是我國農(nóng)村社會關(guān)系的基礎，如人地關(guān)系凝固不變，則會給土地的適度規(guī)模經(jīng)營帶來不必要的障礙，并有可能影響農(nóng)村社會的穩(wěn)定。
3、以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）為基礎對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)實行統(tǒng)一登記。物權(quán)變動的公示與公信是對物權(quán)的效力具有根本性影響的原則。從大陸法各國（地區(qū)）有關(guān)土地登記機關(guān)的規(guī)定考察，除臺灣地區(qū)由屬于行政機構(gòu)的地政局擔當?shù)怯浲�，其他國家的土地登記機關(guān)一般具有不同的司法意義，如德國為屬于地方法院的土地登記局，日本為司法行政機關(guān)，前述作法我國不宜照搬。其一，我國農(nóng)村的土地自改革開放以來一直由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與國家土地行政管理部門（縣級及其在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的派出機構(gòu)）共同管理，特別是20世紀80年代中期以來，由于耕地銳減，為協(xié)調(diào)人地糧之間的關(guān)系，我國土地行政管理部門的土地管理權(quán)有一種明顯的逐步強化趨勢。在此情況下，我們沒有必要拋棄現(xiàn)有行之有效的制度，而重建司法意義的土地登記機關(guān)。其二，由縣級人民政府負責農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)利的登記工作，缺乏可行性；由縣級土地行政管理部門及其在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的派出機構(gòu)主管農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)利的登記比較符合實際。由于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)主體分散，縣級土地行政管理部門可授權(quán)其在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）設立的派出機構(gòu)負責鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍內(nèi)的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)登記事宜，集體經(jīng)濟組織作為集體土地的所有者，應協(xié)助土地派出機構(gòu)工作。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在土地登記機關(guān)登記后，登記機關(guān)應向農(nóng)民發(fā)放《農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證書》。
三、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的概念名稱之取舍
目前法律、行政規(guī)章、政策及學術(shù)著作對農(nóng)用土地使用權(quán)的表述，很不統(tǒng)一。我們認為，應采用“農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)”概念，理由是：首先，土地承包經(jīng)營制作為我國特有的一種農(nóng)村土地使用制度，經(jīng)過二十多年的演化，如今已成為一種得到《憲法》與《農(nóng)業(yè)法》確認、在農(nóng)村社會具有重要影響的經(jīng)濟、法律制度。雖然現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營（包干承包）已與承包經(jīng)營制最初實行時（聯(lián)產(chǎn)承包）大不相同，但土地承包經(jīng)營這一制度形式卻在廣大農(nóng)民的心中確定下來。因此，不容忽視保留“土地承包經(jīng)營”這一概念，在我國目前的農(nóng)村文化背景下，對保持農(nóng)村乃至整個國民經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的重要作用。其次，因土地承包經(jīng)營權(quán)建立的經(jīng)濟基礎是土地的集體所有制與統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，這決定了農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織的關(guān)系顯然不同于土地私有制下地主與佃農(nóng)的關(guān)系，因此，不宜再采用“永佃權(quán)”概念。最后，以不規(guī)范、欠科學或多歧義來評判“土地承包經(jīng)營權(quán)”概念，難以令人信服。《德國民法典》在大陸法系以體系完整、用語精確著稱，但以外人的眼光誰敢說，其物權(quán)篇中的“實物負擔”、“土地債務”等概念就是規(guī)范、科學的代表呢？其實，法律概念不僅僅是一邏輯思維符號，更是一個國家或民族特有的經(jīng)濟制度、文化傳統(tǒng)、社會變遷等因素的集中反映。撇開一個法律概念與現(xiàn)實生活的緊密聯(lián)系，一味從形式上作抽象判斷其本身就欠科學。農(nóng)用地與建設用地是《土地管理法》對我國已利用土地的基本分類，因此用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地的承包經(jīng)營權(quán)，不如直接稱其為“農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)”。
注釋：
[1]崔建遠：《“四荒”拍賣與土地使用權(quán)》，載《法學研究》1995年第6期。
[2]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第180頁。
[3]金永思：《農(nóng)地流轉(zhuǎn)機制建立的難點分析與對策建議》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟》1997年第9期。
[4]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第196頁。
[5]張銳：《我國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)殘缺與農(nóng)地制度的創(chuàng)新》，載《寧夏社會科學》1996年第1期。
[6]參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年版，第740頁。
曹詩權(quán) 朱廣新
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