基金治理結(jié)構(gòu)的比較研究

來(lái)源:證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)

如果說(shuō)公司治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代資本市場(chǎng)的基礎(chǔ)的話，那么基金治理結(jié)構(gòu)則是基金業(yè)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。與有效的公司治理結(jié)構(gòu)一樣，有效的基金治理結(jié)構(gòu)能在最低的成本下實(shí)現(xiàn)投資者利益。

基金治理結(jié)構(gòu)的比較研究

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院    歐明剛
聯(lián)合證券研究所            孫慶瑞

基金業(yè)發(fā)展的核心問題是如何保護(hù)投資者權(quán)益，樹立投資者對(duì)基金的信心。美國(guó)基金業(yè)發(fā)展之所以如此成功，最重要的原因就是有一個(gè)良好的基金治理結(jié)構(gòu)。如果說(shuō)公司治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代資本市場(chǎng)基礎(chǔ)的話，那么基金治理結(jié)構(gòu)則是基金業(yè)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。與有效的公司治理結(jié)構(gòu)一樣，有效的基金治理結(jié)構(gòu)能在最低的成本下實(shí)現(xiàn)投資者利益。
基金治理結(jié)構(gòu)的基本框架
基金作為一種集合投資工具，能實(shí)現(xiàn)安全性、流動(dòng)性和收益性的統(tǒng)一，是受廣大中小投資者歡迎的投資工具。但是與中小投資者自己直接投資于股票、債券等原生金融工具不同，基金具有一定的派生性，存在較長(zhǎng)的委托代理鏈條，信息不對(duì)稱所導(dǎo)致的道德風(fēng)險(xiǎn)問題也更加突出。在基金投資中存在兩種風(fēng)險(xiǎn)：一是基礎(chǔ)金融工具的風(fēng)險(xiǎn)，如股票、債券等本身存在的風(fēng)險(xiǎn)；二是基金投資的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上，基金作為集合投資能有效地分散投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)較為穩(wěn)定的收益。但這取決于基金經(jīng)理人員的業(yè)務(wù)能力和敬業(yè)精神，取決于基金經(jīng)理人是否像管理自己財(cái)產(chǎn)一樣管理基金財(cái)產(chǎn)。因此，消除基金經(jīng)理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，確�；�金經(jīng)理人與基金持有者的利益一致，從而實(shí)現(xiàn)基金投資者收益的最大化，成為最為關(guān)鍵的問題。建立一套有效的基金治理結(jié)構(gòu)，形成制衡與激勵(lì)機(jī)制，應(yīng)該是最好的選擇。
關(guān)于治理結(jié)構(gòu)有不同的理解。較窄的理解是，治理結(jié)構(gòu)是保證公司股東利益最大化的內(nèi)部組織制度、報(bào)酬制度等其他合約安排。較寬的理解是，公司治理結(jié)構(gòu)是指消除由于委托代理沖突而產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)的一系列制度安排。外部市場(chǎng)力量、合約安排、股東權(quán)利、董事會(huì)構(gòu)成和補(bǔ)償是解決委托代理沖突的主要機(jī)制。
當(dāng)然，基金治理結(jié)構(gòu)與公司治理結(jié)構(gòu)還是有一定的區(qū)別。在契約型基金下，基金本身并不是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，沒有相應(yīng)的組織體系；而在公司型的框架下，基金雖然是一個(gè)公司，但是除了董事會(huì)之外，也并無(wú)其他的機(jī)構(gòu)，基金經(jīng)理公司通過合約與基金公司發(fā)生聯(lián)系。因此對(duì)于基金治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一種更為寬泛的認(rèn)識(shí)。

有效的基金治理結(jié)構(gòu)就是通過對(duì)構(gòu)成基金的有關(guān)當(dāng)事人的行為進(jìn)行必要的激勵(lì)和約束，使基金能以最小的成本獲取相應(yīng)的投資回報(bào)，或者說(shuō)在一定的成本下為投資者獲取較高的回報(bào)。我們認(rèn)為，基金治理結(jié)構(gòu)包括以下幾個(gè)方面：一是基金有關(guān)各方的制度安排(法律規(guī)定和在法律基礎(chǔ)上的合約安排)，規(guī)范基金經(jīng)理的行為，同時(shí)設(shè)立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)來(lái)保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)，監(jiān)督基金內(nèi)部人的行為。二是外部市場(chǎng)壓力，即市場(chǎng)對(duì)基金經(jīng)理和其他有關(guān)受托人的壓力，即直接更換基金經(jīng)理或其他受托人，或以贖回的方式以腳投票。三是報(bào)酬機(jī)制。由于基金經(jīng)理和其他受托人的努力程度等不是可以直接觀察的，一套好的報(bào)酬機(jī)制和相應(yīng)的補(bǔ)償制度是非常有必要的。具體說(shuō)來(lái)，有以下幾個(gè)構(gòu)成要件。
1.激勵(lì)機(jī)制。最市場(chǎng)化的辦法就是通過建立一套好的激勵(lì)機(jī)制，降低利益沖突。激勵(lì)機(jī)制的目的是實(shí)現(xiàn)激勵(lì)相容，讓基金管理者在追求自身利益的過程中實(shí)現(xiàn)投資人的利益。但是任何激勵(lì)機(jī)制都不可能是完全的。激勵(lì)機(jī)制能夠解決基金經(jīng)理人員努力工作的問題。即使是最好的激勵(lì)計(jì)劃，基金管理者可能更多考慮自己的利益而犧牲投資者的利益，利益沖突仍然存在，因此，需要加強(qiáng)監(jiān)督。
2.法律法規(guī)。最理想的監(jiān)督是通過嚴(yán)格的法律規(guī)定，讓法律規(guī)定基金管理人的方方面面，這樣可以降低基金持有人的監(jiān)督成本。由于基金管理涉及到大量的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，基金經(jīng)理的具體行為即使在最完備的合約中也不可能事先規(guī)定。此外，由于以后會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)端，也就要有解決爭(zhēng)端的機(jī)制。而且法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)有一個(gè)邊界。理想的法律應(yīng)當(dāng)只規(guī)定基金各利益主體的權(quán)利和責(zé)任，特別是對(duì)防范關(guān)聯(lián)交易的禁止性規(guī)定，并對(duì)信息披露作出強(qiáng)制性規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)事無(wú)巨細(xì)面面俱到。如果超過了邊界，那么就有可能限制基金管理人的投資自由，反而損害投資者利益。
3.合約�；�金當(dāng)事人可以通過各種合約來(lái)約束有關(guān)方面的行為，從而彌補(bǔ)法規(guī)的不足，同時(shí)也為有關(guān)方面提供了較大的自由選擇權(quán)，從而有利于降低監(jiān)督成本，并激勵(lì)受托人。
4.獨(dú)立的監(jiān)管人。法律法規(guī)和有關(guān)合約的執(zhí)行都需要有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督。由于基金投資者比較分散，監(jiān)督基金管理人可以視為經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的準(zhǔn)公共物品。投資者都有“搭便車”的心理，同時(shí)投資者力量有限，因此沒有能力和動(dòng)力去監(jiān)督。雖然監(jiān)督對(duì)所有投資者都是有利的，但沒有投資者會(huì)施以監(jiān)督。顯然，不能指望分散的投資者來(lái)監(jiān)督，引入獨(dú)立的監(jiān)督者來(lái)行使監(jiān)督功能是很有必要的。監(jiān)管人可以有以下幾個(gè)方面：一是公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如證券監(jiān)管當(dāng)局和行業(yè)協(xié)會(huì)。這類監(jiān)管機(jī)構(gòu)不要支付監(jiān)督成本，或僅支付較低的成本。但他們不可能對(duì)每一只基金履行日常監(jiān)督。二是托管人。不管何種形式的基金都有托管人。托管人負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)。三是董事或托管人。在公司制下基金有董事會(huì)，而且董事會(huì)中有獨(dú)立董事或類似的安排，他們行使對(duì)基金管理者和托管人的監(jiān)督權(quán)利。而在基金制的情況下，托管人除了對(duì)基金資產(chǎn)的保管之外，還有監(jiān)督基金管理者的權(quán)利。四是獨(dú)立的審計(jì)師或其他中介機(jī)構(gòu)。這些中介機(jī)構(gòu)受投資者的委托對(duì)某些專業(yè)事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督。顯然，后三種監(jiān)管機(jī)構(gòu)的引入自然會(huì)增加監(jiān)督成本。這里所謂的監(jiān)督成本是指委托人為監(jiān)督代理人而聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)、委托監(jiān)管機(jī)構(gòu)的成本。
5.市場(chǎng)壓力。即使有了相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和制度設(shè)計(jì)，也不能保證基金受托人能按照委托人的要求行事。市場(chǎng)壓力體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是基金市場(chǎng)的充分競(jìng)爭(zhēng)。一個(gè)充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境為投資者提供了多種選擇的機(jī)會(huì)，競(jìng)爭(zhēng)的壓力使基金管理公司等基金受托人盡力維護(hù)其地位。二是基金本身的高流動(dòng)性�；�金管理人、基金托管人及其他受托人可以通過直接或間接的方式而被更換。直接的方式是基金持有人或基金董事通過投票程序更換基金受托人；間接的方式是指基金持有人贖回自己的基金份額，或者基金持有人向其他人轉(zhuǎn)賣基金份額從而使基金價(jià)格下跌。
6.對(duì)監(jiān)管人的激勵(lì)約束與監(jiān)管。基金監(jiān)管人受基金持有人的委托監(jiān)督基金經(jīng)理人，于是產(chǎn)生了如何防止基金監(jiān)管人偷懶和與基金管理者合謀的問題，也就是說(shuō)存在另一種委托代理難題。解決這一問題需要兩個(gè)方面的努力：一是通過相應(yīng)的報(bào)酬機(jī)制與合約安排，二是通過持有人大會(huì)或股東大會(huì)來(lái)實(shí)施監(jiān)督。
激勵(lì)機(jī)制和相應(yīng)的合約安排是基金治理中的內(nèi)部機(jī)制。在這里，我們先來(lái)討論一下不同制度下基金治理的法定要求，這是基金治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。在不同的市場(chǎng)環(huán)境中，由于法律體系和監(jiān)管架構(gòu)的不同，基金治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)。雖然我們不能簡(jiǎn)單地作出何種治理結(jié)構(gòu)優(yōu)劣的判斷，但我們不妨了解一下不同類型基金的治理結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。
契約型基金治理結(jié)構(gòu)
在契約式的基金安排中，基金只是作為信托財(cái)產(chǎn)，基金持有人是信托關(guān)系的受益人，基金管理公司(基金發(fā)起人)是基金的委

托人，而托管銀行則是受托人�；�金發(fā)起人(通常是基金管理公司)選擇托管人，托管人作為受托是信托財(cái)產(chǎn)的名義所有者，具有保管賬戶等功能，而基金受益人享受基金財(cái)產(chǎn)的各種收益。其中的關(guān)系由基金契約來(lái)約束。
1.德國(guó)。在德國(guó)，基金建立在合同法的基礎(chǔ)之上，并受《國(guó)內(nèi)投資公司法》(KAGG)的約束和德國(guó)聯(lián)邦銀行委員會(huì)(BAKred)的監(jiān)管。它有兩個(gè)要件：一是基金財(cái)產(chǎn)，二是托管行。集合起來(lái)的基金是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，沒有法人資格，不是一個(gè)實(shí)體，只是資產(chǎn)集合體(被稱之為sondervermoegen)而已。資產(chǎn)被保存在托管人那里，托管人被賦予了保護(hù)投資者利益的重要職能。
基金管理公司負(fù)責(zé)基金交易。托管人除了保護(hù)基金資產(chǎn)之外，還要承擔(dān)出售、贖回基金憑證的責(zé)任。托管行的行為應(yīng)以投資者利益為重，但接受基金管理人的指令，除非該指令違反有關(guān)法規(guī)和合同。托管人的任命要求有監(jiān)管機(jī)構(gòu)BAKred的批準(zhǔn)。BAKred在特定條件下可以任命托管人。
德國(guó)法律為保護(hù)投資者利益提供了獨(dú)立董事之外的另一種制度。它強(qiáng)化了基金管理人應(yīng)代表投資者利益，由基金托管行和BAKred對(duì)基金管理人負(fù)責(zé)監(jiān)督，任何一方可以對(duì)經(jīng)理人員違反投資者利益的行為進(jìn)行起訴。BAKred也可以免去在專業(yè)方面不合適或違反監(jiān)管法律的基金經(jīng)理(Wen Yeu Wang, 1994)。
2.英國(guó)。英國(guó)投資基金的主體是單位信托。最初由貿(mào)易和工業(yè)部負(fù)責(zé)管理，現(xiàn)在由非政府機(jī)構(gòu)－－證券與投資委員會(huì)(SIB)來(lái)負(fù)責(zé)，金融局(FSA)負(fù)責(zé)單位信托的注冊(cè)。其主要的法律依據(jù)是《金融服務(wù)法》(1986)。單位信托的基礎(chǔ)是信托法�；�金管理公司管理單位信托資產(chǎn)，受托監(jiān)管公司(銀行或保險(xiǎn)公司，實(shí)際上就是托管人)是單位信托的法定代理人，代表投資者持有資產(chǎn)，并且負(fù)責(zé)監(jiān)督和確�；�金管理公司按章程和法規(guī)進(jìn)行合理而有效的投資�；�金的所有權(quán)文件的物理保管由受托人指定的第三人執(zhí)行，而該人也成為基金財(cái)產(chǎn)的注冊(cè)持有人。托管人有權(quán)監(jiān)督基金管理公司的工作，并可以選擇和更換基金管理公司(張之驤，嚴(yán)恒元 1997)。
3.日本。日本的投資信托相當(dāng)于美國(guó)的共同基金，但其法律基礎(chǔ)是信托法。監(jiān)管法律主要是《證券投資信托法》(1998年進(jìn)行了修改)。該法規(guī)定了投資信托管理公司的審批、經(jīng)營(yíng)程序和條件、受益人的權(quán)利、投資管理公司與受托人信托合約的條款及自律性機(jī)構(gòu)投資信托協(xié)會(huì)的成立內(nèi)容。一家公司要從事投資信托管理公司必須先要從大藏省取得許可證�；�金經(jīng)理對(duì)基金資產(chǎn)負(fù)有誠(chéng)信責(zé)任，主要的責(zé)任有執(zhí)行信托合同、與受托人締結(jié)信托契約、簽發(fā)經(jīng)受托人證實(shí)的受益憑證、向受托人發(fā)出投資指令。受托人應(yīng)是從事信托業(yè)的銀行或信托公司，同時(shí)要有相應(yīng)的許可證(Wen Yeu Wang, 1994)。新的《證券投資信托與投資公司法》將投資信托公司的許可證制改為認(rèn)可制，同時(shí)擴(kuò)大了投資范圍(張宏寶，2000) 。
在契約型基金中，幾乎都強(qiáng)化了基金托管人的監(jiān)督功能，也強(qiáng)化了公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)的功能。在這三種模式中，德國(guó)基金的治理結(jié)構(gòu)對(duì)投資者的保護(hù)更為有利。因?yàn)樗鼜?qiáng)化了基金托管人的監(jiān)督功能，同時(shí)其監(jiān)管機(jī)構(gòu)BAKred有較大的權(quán)力，甚至還可以免去不合適的基金經(jīng)理。當(dāng)然，在英國(guó)還有檢查官制度，檢查官負(fù)責(zé)處理有關(guān)基金持有人與基金之間的糾紛。
公司型基金的治理結(jié)構(gòu)
一、以獨(dú)立董事為核心、以控制基金關(guān)聯(lián)交易為重點(diǎn)的美國(guó)模式
美國(guó)是基金業(yè)最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，其成功的原因在于對(duì)以保護(hù)投資者利益為目標(biāo)的基金治理的重視。美國(guó)的基金主要實(shí)行的是公司制，可以說(shuō)美國(guó)的共同基金是公司型基金的代表。
1.法律法規(guī)。對(duì)投資基金的管理除了有《證券法》之外，還有1940年的《投資公司法》和《投資顧問法》。這些法律確定了美國(guó)的基金制度，也奠定了美國(guó)基金治理結(jié)構(gòu)的基石，即以獨(dú)立董事制度為中心，以防止內(nèi)部人關(guān)聯(lián)交易作為重點(diǎn)，并強(qiáng)化外部審計(jì)師的作用。這兩部法律及其確立的制度是美國(guó)經(jīng)歷了30年代基金業(yè)的蕭條，對(duì)基金治理結(jié)構(gòu)的重要性有了深刻認(rèn)識(shí)后出臺(tái)的。
2.董事會(huì)與外部董事的作用。根據(jù)1940年的《投資公司法》，基金是公司制組織，基金持有人是股東，并有董事會(huì)，基金持有人選擇董事會(huì)。但基金通常沒有自己的雇員，其運(yùn)作是通過由基金聘請(qǐng)的其他公司或企業(yè)來(lái)進(jìn)行�；�金管理公司來(lái)負(fù)責(zé)投資組合，銷售商來(lái)負(fù)責(zé)銷售(也可能通過經(jīng)紀(jì)人)�；�金轉(zhuǎn)讓代理商負(fù)責(zé)基金份額的買賣，基金保管人持有基金資產(chǎn)。從理論上來(lái)說(shuō)，每一只基金都是一個(gè)公司，都有自己的董事會(huì)。為了節(jié)約成本，一般是相同性質(zhì)的基金或一個(gè)基金家族共有一個(gè)董事會(huì)。董事會(huì)中有兩種董事：一是利益相關(guān)董事(稱之為內(nèi)部董事)，通常是基金管理公司的雇員；一是獨(dú)立董事，即與基金管理公司或主承銷商沒有明顯的利益關(guān)聯(lián)。
1940年的《投資公司法》規(guī)定，公司董事成員至少有40%是外部董事，但在實(shí)際運(yùn)行中外部董事超過了半數(shù)。以法律形式規(guī)定外部董事制度，其目的是顯而易見的，就是為了控制基金的關(guān)聯(lián)交易。最近，SEC通過了新的修正案，強(qiáng)化了獨(dú)立董事的作用，要求董事會(huì)中獨(dú)立董事至少占多數(shù)。董事會(huì)的職責(zé)主要有：批準(zhǔn)投資顧問協(xié)議，選舉獨(dú)立會(huì)計(jì)，確定評(píng)估資產(chǎn)的辦法，批準(zhǔn)分配方案，監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易，選定證券托管人，在關(guān)聯(lián)基金中交易，使用關(guān)聯(lián)經(jīng)紀(jì)人。
由于一個(gè)基金董事會(huì)管理的基金規(guī)模大、種類多，通常成立若干委員會(huì)。除了董事會(huì)全會(huì)之外，委員會(huì)一年內(nèi)有幾次碰頭會(huì)。在委員會(huì)中獨(dú)立董事的比例相當(dāng)高，有些委員會(huì)完全由獨(dú)立董事構(gòu)成。以前雖然沒有法律要求，董事會(huì)中通常有審計(jì)委員會(huì)，新規(guī)則要求基金公司有獨(dú)立的審計(jì)委員會(huì)。其職責(zé)就是審查基金財(cái)務(wù)報(bào)表和內(nèi)部控制政策。有些基金還設(shè)立主要成員是獨(dú)立董事的公司治理委員會(huì)，來(lái)處理與獨(dú)立董事有關(guān)的議題。
法律要求董事會(huì)應(yīng)定期舉行會(huì)議，大多數(shù)每季度舉行一次。法律要求董事負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。獨(dú)立董事并不要求有法律顧問，但如果有，必須是獨(dú)立法律顧問。
3.基金股東的權(quán)利。每一基金份額都有相同的投票人。任何分配計(jì)劃及基本政策的改變都要超過半數(shù)的投票權(quán)同意。權(quán)利包括基金董事成員的選舉，批準(zhǔn)董事會(huì)對(duì)獨(dú)立會(huì)計(jì)的選擇；設(shè)有獨(dú)立注冊(cè)會(huì)計(jì)師和托管人，前者負(fù)責(zé)審計(jì)基金財(cái)務(wù)報(bào)表，后者持有基金資產(chǎn)，保持基金財(cái)產(chǎn)安全。
4.公共監(jiān)督。美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)重視基金的治理機(jī)制問題并加以監(jiān)管，而其行業(yè)協(xié)會(huì)——美國(guó)投資學(xué)會(huì)(ICI)也加以監(jiān)督引導(dǎo)。
5.市場(chǎng)壓力。由于美國(guó)基金市場(chǎng)是開放的，只要符合條件的公司都可以發(fā)起成立基金、管理基金，基金市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)是非常充分的。而且基金絕大多數(shù)是開放式基金，開放式基金的贖回性對(duì)管理者有較大的壓力。
二、以監(jiān)察人為主體的日本模式
日本1951年頒布的《證券投資信托法》奠定了日本契約型基金制度的基礎(chǔ)。1997年6月，證券交易審議會(huì)在題為“證券市場(chǎng)的綜合改革”的報(bào)告中正式向大藏省提出引入公司型基金的建議。其理由是：(1)公司型基金是美國(guó)、法國(guó)廣泛采用的基金形態(tài)，基于與其他國(guó)家金融商品整合之考慮有必要引入。(2)公司型基金的投資人擁有股東權(quán)，通過股東權(quán)行使及股東大會(huì)之方式，可以監(jiān)督公司型基金之董事會(huì)，以保護(hù)投資人權(quán)益。(3)基于商品多元化及增加投

資人資產(chǎn)運(yùn)用的選擇機(jī)會(huì)之考慮，亦有必要。于是1998年新通過的《證券投資信托與投資公司法》增加了公司制基金的內(nèi)容。日本公司型基金的特點(diǎn)是引入了與美國(guó)基金獨(dú)立董事制度類似的監(jiān)察人制度。
1.投資人會(huì)議(股東會(huì))。沒有明確規(guī)定投資人大會(huì)的召開時(shí)間。由于董事任期為兩年，因此，至少每?jī)赡暾匍_一次。每一投資單位為一票。為了防止投資人與會(huì)人數(shù)不夠，投資人不出席投資人大會(huì)且不行使表決權(quán)時(shí)，該投資人視為同意贊成該議案(在會(huì)議通知中表明)。
2.董事。董事負(fù)責(zé)基金業(yè)務(wù)的執(zhí)行，并對(duì)外代表基金法人，沒有人數(shù)之限制。當(dāng)董事人數(shù)為偶數(shù)時(shí)，則共同代表基金。第一屆基金董事在基金發(fā)起人的募集書上說(shuō)明，并在募集成功時(shí)即為董事，以后由投資人大會(huì)選任。
董事應(yīng)至少3個(gè)月一次向董事會(huì)報(bào)告業(yè)務(wù)執(zhí)行情況。董事負(fù)責(zé)以下事務(wù)：召集投資人會(huì)議、資產(chǎn)管理及保管以外的事務(wù)委托、合并協(xié)議、資產(chǎn)管理或保管契約的簽訂、內(nèi)容變更解約、資產(chǎn)管理報(bào)酬、保管手續(xù)費(fèi)及其他資產(chǎn)管理或保管費(fèi)用之支付。這些均由董事報(bào)請(qǐng)董事會(huì)，并承認(rèn)之。
3.監(jiān)察人。日本公司型基金與美國(guó)公司型基金相比的特點(diǎn)在于有一個(gè)監(jiān)察人制度安排。監(jiān)察人的職責(zé)是監(jiān)督基金的業(yè)務(wù)運(yùn)作。監(jiān)察人至少比董事多一人，使監(jiān)察人在董事會(huì)中占多數(shù)，以確保監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行，并彌補(bǔ)投資人會(huì)議的功能不足。任期為兩年。監(jiān)事會(huì)有嚴(yán)格資格限制，其消極資格限制比較廣泛，有點(diǎn)類似于美國(guó)的獨(dú)立董事。
4.董監(jiān)事會(huì)。董監(jiān)事會(huì)由董事和監(jiān)察人組成。對(duì)董事違反規(guī)定義務(wù)或有失誠(chéng)信原則，發(fā)生不當(dāng)行為等，董監(jiān)事會(huì)有權(quán)免去董事職務(wù)。實(shí)際上，董監(jiān)事會(huì)在行使對(duì)董事的監(jiān)督權(quán)時(shí)，其成員事實(shí)上就只限于不具利害關(guān)系的監(jiān)察人參加。
5.董監(jiān)事責(zé)任。董事及監(jiān)察人執(zhí)行職務(wù)不當(dāng)，對(duì)證券投資基金造成損害，除應(yīng)依契約個(gè)別負(fù)賠償責(zé)任，還要對(duì)某些由于其監(jiān)督不力造成基金投資者損失的行為對(duì)證券投資法人負(fù)連帶損害賠償或連帶補(bǔ)償責(zé)任。除直接從事?lián)p害行為的董事或監(jiān)察人外，在董監(jiān)事會(huì)上表示同意也被視為從事該不法行為，在記錄中未留有異議的視為同意，投資人可以對(duì)其提起起訴。此外，董事監(jiān)事因故意或重大過失對(duì)第三人造成損害，應(yīng)負(fù)連帶賠償之責(zé)。
6．會(huì)計(jì)監(jiān)察人。會(huì)計(jì)監(jiān)察人也是由非利益相關(guān)的公認(rèn)會(huì)計(jì)師或監(jiān)察法人擔(dān)任。會(huì)計(jì)監(jiān)察人的職責(zé)有：審閱、編制會(huì)計(jì)賬目，要求董事或清算人提出與會(huì)計(jì)有關(guān)的報(bào)告，調(diào)查業(yè)務(wù)及財(cái)產(chǎn)狀況，要求一般事務(wù)受托人、基金管理公司或托管人提出與會(huì)計(jì)有關(guān)的報(bào)告。
7.市場(chǎng)壓力。新的《證券投資信托與投資公司法》進(jìn)一步提高了基金市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力度。首先，把基金發(fā)起、設(shè)立、托管的審批制改為認(rèn)可制；其次，證券公司等證券機(jī)構(gòu)可以兼營(yíng)基金業(yè)務(wù)，因此，基金市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)更充分了。
三、以附加董事為核心的英國(guó)模式
英國(guó)公司制基金有兩種：一是早期的投資信托公司(封閉型基金)，二是1997年才正式產(chǎn)生的開放型投資公司。
1.法律法規(guī)。投資信托是在倫敦交易所掛牌交易的封閉型基金公司，有獨(dú)立的董事會(huì)直接對(duì)股東負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作和業(yè)績(jī)，并受《公司法》約束。而開放型投資公司由《開放型投資公司管理?xiàng)l例》來(lái)調(diào)整。
2.董事與董事會(huì)。開放型投資公司必須設(shè)立董事會(huì)來(lái)管理其事務(wù)。董事會(huì)可以只設(shè)一名董事，但必須是經(jīng)過FSA(Financial Services Authority)授權(quán)的公司董事。所有的董事都要經(jīng)SIB(Security and Investment Board)批準(zhǔn)，應(yīng)該是合適的、有一定經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士，董事應(yīng)各負(fù)其責(zé)并對(duì)投資者負(fù)責(zé)。如果想要更換董事、聘請(qǐng)附加董事、減少董事人數(shù)，投資者可以書面通知SIB。除非SIB同意或通知后已過3個(gè)月，投資者可以作出行動(dòng)。
董事分兩種授權(quán)的公司董事和附加董事。
授權(quán)董事(Authorised Corporate Director)。授權(quán)董事的職責(zé)主要是處理基金公司的日常事務(wù)，如管理公司的投資，買賣公司股份，保證凈資產(chǎn)的計(jì)算準(zhǔn)確。
附加董事(Additional Director)是指授權(quán)董事以外的董事，其基本職責(zé)是監(jiān)督基金公司的運(yùn)行，主要是監(jiān)督授權(quán)董事是否有效地履行了自己的職責(zé)。如果附加董事認(rèn)為授權(quán)董事工作有缺陷，就要負(fù)責(zé)加以改進(jìn)。在極端的情形下，他們能夠而且應(yīng)當(dāng)替代授權(quán)董事。附加董事的功能甚至包括規(guī)劃公司戰(zhàn)略和市場(chǎng)開拓這些本屬授權(quán)董事的事情。
3.托管人。托管人應(yīng)當(dāng)是按照FSA授權(quán)的企業(yè)(通常是銀行)。其應(yīng)當(dāng)與開放型投資公司及其董事沒有利益關(guān)系(保持獨(dú)立)。托管人托管基金財(cái)產(chǎn)，就對(duì)基金財(cái)產(chǎn)有產(chǎn)權(quán)。托管人可以指定新保管人(SUB-CUSTODIAN)來(lái)照看資產(chǎn)，但保持最終所有權(quán)。托管人有責(zé)任檢查基金是否符合有關(guān)規(guī)定的要求。在很多方面，托管人的角色與單位信托的受托人類似。同樣，投資者對(duì)托管人的更換也要報(bào)證券與投資委員會(huì)(SIB)。
4.股東大會(huì)。開放型投資公司每年應(yīng)召開一次股東大會(huì)。董事會(huì)應(yīng)出具年度和半年度報(bào)告。如果第一個(gè)年度沒有12個(gè)月就沒有必要出具半年報(bào)告。年度報(bào)告須經(jīng)股東代表大會(huì)的批準(zhǔn)。年度報(bào)告必須包括經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。審計(jì)師的報(bào)告和托管人的一致性報(bào)告構(gòu)成年報(bào)的一部分。
5.金融局(FSA，F(xiàn)INANCIAL SERVICES )批準(zhǔn)單位信托或開放式投資公司，監(jiān)管有關(guān)價(jià)格、市場(chǎng)營(yíng)銷和定價(jià)方面的事。
6.檢查官。處理與投資公司的糾紛。
7.投資補(bǔ)償計(jì)劃。當(dāng)基金破產(chǎn)時(shí)得到最高達(dá)48000英鎊的賠償。
8.市場(chǎng)壓力。在英國(guó)，基金市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)是較為充分的。
顯然，除了附加董事外，檢查官和投資補(bǔ)償計(jì)劃是英國(guó)基金的兩大特點(diǎn)。
結(jié)論
一、 以獨(dú)立董事為特征的公司制基金得到了越來(lái)越多的認(rèn)同
公司制基金與契約型基金的優(yōu)劣歷來(lái)存在廣泛爭(zhēng)論。80年代初，美國(guó)ICI曾考慮采用單位信托基金，但被美國(guó)證監(jiān)會(huì)否決，認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)投資公司獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)，以監(jiān)督投資公司的運(yùn)作并解決利益沖突。但現(xiàn)實(shí)是越來(lái)越多的國(guó)家開始模仿美國(guó)的公司制基金。最重要的原因可能是以獨(dú)立董事為特征的公司型治理結(jié)構(gòu)更有利于保護(hù)投資者利益。公司型基金與契約型基金的區(qū)別在于前者是建立在公司法的基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事能直接對(duì)基金經(jīng)理人加以干預(yù)，及時(shí)防止基金經(jīng)理人有損于基金資產(chǎn)的行為。獨(dú)立董事或董事會(huì)的監(jiān)督是及時(shí)的，也是有彈性的。而在契約型基金中，即使賦予基金托管人相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，但這些都是建立在合約的基礎(chǔ)上，基金托管人不能靈活處理。很多情況下基金托管人都是由作為基金發(fā)起人的基金管理公司來(lái)委托的，基金托管人為了利益關(guān)系而難以認(rèn)真監(jiān)督。而在公司制下，獨(dú)立董事由于沒有利益關(guān)系而處于超脫地位，更能負(fù)起監(jiān)督之責(zé)。
關(guān)于美國(guó)以獨(dú)立董事為核心的基金治理機(jī)制有效性問題有大量的實(shí)證研究。有兩種假說(shuō)：一是相關(guān)性假說(shuō)，二是無(wú)關(guān)性假說(shuō)。由于選取的標(biāo)準(zhǔn)不同，結(jié)論也不一樣。當(dāng)以市場(chǎng)業(yè)績(jī)作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，沒有證據(jù)支持第一種觀點(diǎn)，但是公司董事結(jié)構(gòu)與補(bǔ)償卻與基金費(fèi)用相關(guān)。
結(jié)合起來(lái)，可以這樣認(rèn)為，基金董事的構(gòu)成和補(bǔ)償不一定能提高基金的市場(chǎng)表現(xiàn)，但可以降低投資者的費(fèi)用。也就是說(shuō)，獨(dú)立董事制不一定提高基金經(jīng)理的理財(cái)水平，但卻能控制基金的

費(fèi)用。應(yīng)該說(shuō)，以獨(dú)立董事為主的基金治理結(jié)構(gòu)在保護(hù)投資者利益方面還是有效的。在封閉型的基金下，情況更是如此。正因?yàn)槿绱�，美�?guó)SEC和ICI堅(jiān)持進(jìn)一步完善以外部董事為主的公司治理結(jié)構(gòu)，并堅(jiān)持增加董事會(huì)中外部董事的人數(shù)。
正因?yàn)槿绱�，美�?guó)以獨(dú)立董事制度為軸心的基金治理結(jié)構(gòu)被認(rèn)為是保證美國(guó)基金業(yè)成功的基礎(chǔ)。美國(guó)投資學(xué)會(huì)主席Matthew P. Fink1999年2月說(shuō)：“自1994年以來(lái)，這一行業(yè)(指共同基金業(yè))的規(guī)模從當(dāng)初的4億美元發(fā)展到今天的5.5萬(wàn)億美元，但還沒有發(fā)現(xiàn)一例大的自我交易的丑聞……我想這正是獨(dú)立董事阻止了這種事件的發(fā)生。他們是投資者的保護(hù)神。他們關(guān)注利益沖突，許多的利益沖突之所以沒有發(fā)生是因?yàn)榛�金�?jīng)理不敢在大多數(shù)成員是獨(dú)立董事的董事會(huì)的眼皮底下進(jìn)行�！弊罱�，針對(duì)采用新基金治理結(jié)構(gòu)辦法，他又說(shuō)：“共同基金是國(guó)內(nèi)唯一由法律要求設(shè)立獨(dú)立董事的公司。這種監(jiān)視共同基金持有人利益的制度有助于基金業(yè)避免系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，有力地維持了公眾對(duì)基金業(yè)的信心�！彼�以，這種制度越來(lái)越多地被其他國(guó)家所模仿。
當(dāng)然，獨(dú)立董事制的基金治理結(jié)構(gòu)也還是有不利的因素：一是增加了監(jiān)督成本。監(jiān)督成本有：董事的薪水和為董事決策提供信息的成本，基金管理者為了自身利益影響決策的各種成本，集體決策的成本。二是降低了效率。董事為了免除自身的責(zé)任而濫用監(jiān)督權(quán)而導(dǎo)致效率降低。因此，任何基金形式都需要不斷完善治理結(jié)構(gòu)。
二、強(qiáng)化監(jiān)督的契約型基金治理結(jié)構(gòu)安排同樣具有生命力
契約型基金并沒有因?yàn)楣�司制基金的推出就退出了�?jìng)爭(zhēng)。事實(shí)上，契約型基金只要強(qiáng)化基金監(jiān)督同樣可以起到保護(hù)投資者利益的功效。在契約型的基金制度安排中，有效的基金治理結(jié)構(gòu)應(yīng)是強(qiáng)化托管人的監(jiān)督功能，強(qiáng)化持有人在選擇托管人中的作用，改善基金管理公司的董事會(huì)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化市場(chǎng)壓力。
從理論上來(lái)說(shuō)，托管人有監(jiān)督之功能，但事實(shí)上無(wú)法行使。因?yàn)槠渫泄苋松矸菔亲鳛榛�金發(fā)起人的基金經(jīng)理選擇的，托管基金意味著較高的收益。如果托管人為了基金持有人的利益而對(duì)基金經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督，就會(huì)損害基金經(jīng)理人或基金經(jīng)理公司的利益，最后有可能會(huì)被基金管理公司解除托管合約，最終損害自身的利益。理性的基金托管人自然是不想得罪基金管理公司的。
因此，補(bǔ)救的辦法是改變基金托管人的選擇辦法，即由基金持有人選擇基金托管人，也就是說(shuō)基金托管人成為基金持有人的代理人去監(jiān)督基金經(jīng)理。但是這里也有一個(gè)委托代理難題，即基金托管人是否盡到了應(yīng)盡的“誠(chéng)信”、“注意”和勤勉義務(wù)，作為基金持有人無(wú)法考核。同時(shí)，基金是廣大中小投資者的集合，容易陷入“集體行動(dòng)的悖論”，每一個(gè)基金持有人都想“搭便車”，不愿承擔(dān)監(jiān)督的成本。所以德國(guó)的模式是值得借鑒的，即把對(duì)基金托管人(受托監(jiān)管公司)的監(jiān)督和選擇權(quán)交由監(jiān)管機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，這依賴于監(jiān)管機(jī)構(gòu)，又產(chǎn)生了另外一個(gè)層次的委托代理難題。這也需要強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任。
最根本的辦法就是建立一套基金托管人的收益－－風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，即基金托管人既然獲取了基金投資者給予的基金托管費(fèi)，就要盡心盡力對(duì)基金的運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)管。如果是因監(jiān)督不力甚至與基金經(jīng)理人“串謀”損害投資者的利益，那么就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
另外一種解決辦法是改善基金管理公司的董事會(huì)結(jié)構(gòu)。臺(tái)灣學(xué)者的實(shí)證研究表明，基金管理公司的董事會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)基金業(yè)績(jī)有一定的相關(guān)性。股權(quán)相對(duì)較為分散的基金管理公司有較好的表現(xiàn)，特別是有外資董事的基金管理公司表現(xiàn)較好。因此，借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在基金管理公司中引入獨(dú)立董事，由其來(lái)代表投資人，保護(hù)投資者利益，也不失為一種選擇。
當(dāng)然，對(duì)于有效的基金治理結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，基金業(yè)的充分競(jìng)爭(zhēng)，基金管理人和其他基金受托人的充分競(jìng)爭(zhēng)，即一個(gè)有效的市場(chǎng)壓力也是至關(guān)重要的。

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