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理清基本法律關(guān)系推動投資基金發(fā)展———對證券投資基金若干法律問題的探討
易方達基金管理有限公司葉俊英
我國證券投資基金剛剛起步，相應(yīng)的法律體系尚未完全建立，對其中的許多重要法律原理尚無明確的認識。為推動我國證券投資基金業(yè)的健康、快速發(fā)展，有必要加強對相關(guān)法律問題的理論研究。本著這一目的，本文對證券投資基金的一些基本法律問題進行了探討，以期引起討論甚至是爭論。
證券投資基金的法律性質(zhì)和法律適用
證券投資基金從大類上分，屬于民事法律關(guān)系。但它到底屬于民事法律關(guān)系中的哪一類呢？我國的理論、實踐和立法尚未作出回答。明確證券投資基金的法律性質(zhì)，對于正確地理解這一證券品種，完善有關(guān)立法，準(zhǔn)確地適用法律，從而更好地調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，有著極其重要的意義。
在上月由基金業(yè)公會主辦的“投資基金法規(guī)體系研討會”上，大部分業(yè)界及法律界人士均認為證券投資基金的法律性質(zhì)屬于信托。筆者同意這一觀點。世界上許多國家將證券投資基金的法律性質(zhì)確定為信托，這一性質(zhì)或體現(xiàn)在立法名稱上，如日本的《證券投資信托法》，或出現(xiàn)在基金稱謂里，如英國的“單位信托”，或體現(xiàn)在法律內(nèi)容里。我國關(guān)于證券投資基金的主要法規(guī)是《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）�！皶盒修k法”未對證券投資基金的法律性質(zhì)作出規(guī)定。我國《信托法》已于2001年10月1日施行。該法未規(guī)定證券投資基金的性質(zhì)及法律適用。現(xiàn)在讓我們來對照《信托法》與“暫行辦法”關(guān)于信托與證券投資基金的定義，并參考《投資基金法（草案）》的寫法，看它們的內(nèi)涵是否一致。
《信托法》第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。
《暫行辦法》第二條：證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資。
《投資基金法（草案）》（2001年5月8日征求意見稿）第三條：本法所稱投資基金是根據(jù)特定投資目的，以發(fā)售基金份額的方式向社會公眾或特定對象募集資金并形成獨立的基金財產(chǎn)，基金財產(chǎn)交由基金管理人按照資產(chǎn)組合的方式管理，由基金托管人托管，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險的集合投資活動的組織形式。
對比這三個定義，可以發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)是一致的，即都是受人之托，代人理財?shù)姆尚问�。信托中有三方�?dāng)事人：委托人、受托人和受益人。證券投資基金的投資者（持有人）既是委托人，又是受益人，而基金管理人和托管人則是受托人。
現(xiàn)代信托制度起源于英國衡平法中的土地用益制度。英美法系的國家，如美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等，普遍地制定了信托法。信托已成為管理財產(chǎn)的重要方式。
信托與委托代理，都使用了委托的表述，易引起誤解。其實，兩者有根本的不同：1、信托中的受托人以自己的名義進行民事活動。第三人亦以信托財產(chǎn)的受托人為對手。而代理中的代理人則以被代理人的名義進行民事活動。2、信托運用于財產(chǎn)管理領(lǐng)域，代理的范圍則要廣泛得多。3、受托人基本上以自己的判斷和意志處理信托事務(wù)，而代理人則需嚴格在授權(quán)范圍內(nèi)開展代理。4、信托發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移（實際上是所有權(quán)中占有、使用和處分權(quán)的轉(zhuǎn)移，收益權(quán)歸受益人），而代理中所有權(quán)仍歸被代理人，所有權(quán)與收益不分離。
《信托法》第三條規(guī)定，民事信托、營業(yè)信托、公益信托活動，適用信托法。我們可把證券投資基金歸類為營業(yè)信托。營業(yè)信托是收費信托。它要求受托人具有比一般民事信托受托人更高的技能并履行更有效的管理責(zé)任。大陸法有善良管理人的概念，即除要求受托人履行誠信、謹慎（即如同管理自己的財產(chǎn)一樣警惕、精明與小心）、有效管理義務(wù)外，還要具有與所從事的職業(yè)相適應(yīng)的專業(yè)知識、水平、技能與經(jīng)驗。
將證券投資基金的性質(zhì)確認為信托，有利于從法律上解釋證券投資基金的本質(zhì)，更好地運用信托法原理和規(guī)定調(diào)整因此產(chǎn)生的法律關(guān)系。一些信托法原理，如信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行；信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的財產(chǎn)及屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別；授權(quán)人除規(guī)定報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益；受托人不得進行自我交易；受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與自我財產(chǎn)分別管理；除有規(guī)定外不得轉(zhuǎn)委托，而應(yīng)親自處理信托事務(wù)；以及違反信托契約強有力的法律救濟等，若運用來調(diào)整證券投資基金法律關(guān)系，有利于持有人利益的保護。
證券投資基金是信托，但它又是一種特殊的信托。這種特殊性表現(xiàn)在委托人的廣泛性和不確定性，受托人資格的專門要求及受托人的分工配合與相互監(jiān)督等方面。這些特殊性使各國都對之進行嚴格監(jiān)管。
鑒于證券投資基金的特殊性，許多國家都在信托法之外，用專門立法對之進行規(guī)范。如美國1940年的《投資公司法》。日本、韓國、香港及我國臺灣地區(qū)等都對證券投資基金進行專門立法。
需要討論的是，在明確了證券投資基金的法律性質(zhì)就是信托，且我國已有《信托法》的情況下，是否還有必要專門制定一部《投資基金法》。從提升和加強一個行業(yè)的角度看，專門立一個法可能更有利；但從法律協(xié)調(diào)的角度看，同一法律原理立兩個法有重復(fù)之嫌，亦不利于執(zhí)行部門的協(xié)調(diào)。以前我國分別制定有《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》，是同一法律原理下立幾個法的例外，但后來都統(tǒng)一到一個《合同法》里了。關(guān)于證券投資基金，如用一個最高層次（國務(wù)院）的行政法規(guī)來規(guī)范，從幾方面看都是有利的：1、行政法規(guī)可以規(guī)定得比較詳細、具體，針對性與操作性亦強；2、不需像投資基金立法那樣，要為產(chǎn)業(yè)投資基金是否要納入調(diào)整范圍而爭論并為此而耽誤時間；3、法律框架與體系更加清晰與完整，即形成信托法—證券投資基金管理條例—部門規(guī)章—有關(guān)指引—行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則的層次分明的法律體系；4、便于執(zhí)法時的協(xié)調(diào)；5、修改時程序相對簡單�？紤]到《暫行辦法》是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)由國務(wù)院證券委發(fā)布的，鑒于證券委已撤銷，為提高法規(guī)地位，并為在加入WTO后與中外合資基金公司的法規(guī)相配套（這一法規(guī)甚至可以放到修改后的《條例》中），可在對《暫行辦法》進行修改后，以國務(wù)院名義頒行，改“辦法”為“條例”，并去掉“暫行”兩字。
根據(jù)前面的分析，證券投資基金除適用專門法，在專門法無規(guī)定時適用信托法外，尚需適用其他法律，主要有：
1、《民法通則》。證券投資基金屬于民事法律關(guān)系的范疇，因此，民法通則的基本原則，適用于證券投資基金的法律關(guān)系。
2、《合同法》。我國現(xiàn)有的證券投資基金均為契約型基金，在專門法無規(guī)定時，基金契約、托管協(xié)議、代銷協(xié)議等合同文件可適用合同法的一般規(guī)定。
3、《證券法》。證券法規(guī)范證券發(fā)行與交易中有關(guān)主體之間形成的法律關(guān)系。證券投資基金屬于證券品種之一。雖然《證券法》第二條沒有將證券投資基金與股票、債券同樣列出，但仍可認為它屬
于該條所稱的“國務(wù)院依法認定的其他證券”。因為國務(wù)院批準(zhǔn)的《暫行辦法》對之作了規(guī)定，并將之列在中國證監(jiān)會的監(jiān)管之下，其中封閉式基金作為一個證券品種在證券交易所上市交易，證券交易所亦為此制定了有關(guān)規(guī)則。因此，在證券投資基金的發(fā)行與交易方面，專門法無規(guī)定時，適用《證券法》的原則與有關(guān)規(guī)定。
4、《仲裁法》與《民事訴訟法》。因證券投資基金活動而產(chǎn)生的仲裁或民事訴訟，適用這兩個法律。
5、《刑法》與《刑事訴訟法》。因證券投資基金活動產(chǎn)生刑事責(zé)任時，依此兩個法律提起訴訟與定罪量刑。
明確了證券投資基金就是信托之后，讓我們再來討論與之相關(guān)的兩個問題。
1、獨立帳戶資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)。與證券投資基金不同，獨立帳戶的資產(chǎn)管理，不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的所有權(quán)，投資者以自己的名義將資產(chǎn)委托給基金管理公司管理，并以自己的名義開立證券與資金帳戶，投資方案需經(jīng)投資者認可，損益亦由投資者承擔(dān)。這在法律上是典型的委托代理關(guān)系。最近證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》，就是按代理原理制定的。
2、公司型基金的法律性質(zhì)。我國尚無公司型基金。按照我國《公司法》的規(guī)定，除章程外，公司要有股東會、董事會、經(jīng)理及工作人員、注冊資本、經(jīng)營場所、經(jīng)營設(shè)施及自己的產(chǎn)品或服務(wù)。公司型基金除了章程、股東會、董事會外，缺少其他的要件，資本亦處于經(jīng)常變動中。因此，可以認為公司型基金不具有一般公司的特征。
其實，揭開公司型基金的公司外殼和契約型基金的契約外殼，可以說兩者的實質(zhì)是一樣的，即都是募集公眾的資金交由專業(yè)的基金管理公司去管理，保管責(zé)任則由托管人承擔(dān)。它們都是集合投資方式。運作的原理完全相同。所不同者主要體現(xiàn)在稅收方面。因此，我們可以說，公司型基金的法律本質(zhì)仍是信托。
信托投資基金的兩種基本法律關(guān)系
證券投資基金存在兩種最基本的法律關(guān)系：信托關(guān)系和代理關(guān)系。其它法律關(guān)系都屬于次要或從屬的地位。
信托法律關(guān)系的核心是基金管理人。因為持有人主要的義務(wù)是支付買入基金份額的款項；托管人的主要義務(wù)是保管基金資產(chǎn)。由于對托管人資格要求較高，一般由運做規(guī)范、信譽可靠、實力雄厚的大型商業(yè)銀行擔(dān)任，重大違規(guī)事件較少發(fā)生。而基金管理人由于要實現(xiàn)基金資產(chǎn)的盡可能增值，既要求有較高的專業(yè)水準(zhǔn)，又要能按《信托法》第二十五條規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托業(yè)務(wù)，履行恪盡職守、履行誠實、信用、謹慎、有效的管理義務(wù)。因此，信托法中關(guān)于受托人義務(wù)的要求，主要是對基金管理人而言。
另一個基本法律關(guān)系是代理關(guān)系。在基金管理中，作為受托人的基金管理人可以把一部分或大部分業(yè)務(wù)委托給具備資格和條件的第三者去完成。在外國，許多基金管理公司，尤其是中小型的基金管理公司，將后臺業(yè)務(wù)委托給具備資格和條件的第三者去完成，自己則集中精力做好投資管理這項重要業(yè)務(wù)。
信托法有一個基本原則，稱做受托人自己管理原則。我國《信托法》第三十條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托業(yè)務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或有不得己事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托業(yè)務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托業(yè)務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。”自己管理原則的法律基礎(chǔ)是，委托人是基于對受托人的信任而將財產(chǎn)交給受托人管理和處分的，這是產(chǎn)生信托的前提。由于委托人對第三人不了解，無從知道其管理財產(chǎn)的水平與能力，故委托第三人管理信托財產(chǎn)，違反了委托人的本意。
那么，基金管理人將一部分業(yè)務(wù)交由第三方處理，是否違反了自己管理原則呢？答案是否定的。證券投資基金信托屬于營業(yè)信托，投資人以投資增值為最大目的，因此，他選擇基金管理人的時候，集中關(guān)注的是管理人的投資管理能力。投資回報越高對持有人越有吸引力。對投資以外的業(yè)務(wù)，只要能保障投資的正常運做，管理公司可委托第三者去處理。
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，基金管理人對代理人在代理權(quán)限內(nèi)以基金管理人名義實施的民事法律行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
按照代理原理，基金管理人對委托其他機構(gòu)代理的事務(wù)承擔(dān)直接和最終的責(zé)任。在日常的業(yè)務(wù)運作中，可能經(jīng)常因代理人的過失給持有人造成損失的情況，即使屬于代理人的過失，只要在代理權(quán)限內(nèi)，持有人仍可向基金管理人追償。這種做法，有可能造成合法不合理、不方便的情況。比如持有人（特別是中小持有人）到銀行的代銷網(wǎng)點申購開放式基金，他可能一直在此網(wǎng)點操作，并形成對此網(wǎng)點的依賴。如果因為網(wǎng)點的差錯給他造成了損失，他要求賠償時，網(wǎng)點人員告訴他，你只能找管理人去解決。管理人也許在幾千里之外。為提高效率，有利于解決問題，可提出一個比較現(xiàn)實和可行的操作方案：在承認基金管理人是代理關(guān)系的直接和最終責(zé)任的前提下，由基金管理人與代理人約定，發(fā)生差錯或糾紛時，在按過錯責(zé)任原理分清是持有人還是代理人的過錯并因此劃分責(zé)任的前提下，由代理機構(gòu)的一線網(wǎng)點先出面解決，之后再按代理協(xié)議的約定，在代理人和被代理人間進行處理。當(dāng)然，如果投資者一定要找基金管理人直接解決，或直接對基金管理人提起仲裁或訴訟，則基金管理人不得拒絕。
在信托關(guān)系和委托代理關(guān)系中，基金管理人都處于核心地位。其法律地位分別是信托關(guān)系中的受托人和委托代理關(guān)系中的本人（在單獨帳戶的資產(chǎn)管理中則是代理人）。這就是基金管理公司的法律主體角色。它是直接而又是最終的法律責(zé)任承擔(dān)人。只有清楚認識這一法律主體角色，才能履行好法律規(guī)定的職責(zé)，從而取信于市場，取信于投資者。
基金管理人與基金托管人的相互關(guān)系
一般的受托人，承擔(dān)了保管與管理、處分信托財產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。但在證券投資基金管理中，保管和管理基金財產(chǎn)的職能分由基金管理人和基金托管人行使。這一安排，是根據(jù)法律的規(guī)定而不是持有人的自由選擇。立法原因，就是基于持有人的廣泛性和基金資產(chǎn)的巨額性，為保證基金資產(chǎn)的絕對安全，要求由具備相當(dāng)實力與信譽的金融機構(gòu)來擔(dān)任基金資產(chǎn)的保管人。《暫行方法》對基金管理人與托管人的分設(shè)及兩者的職責(zé)和權(quán)利義務(wù)作出了規(guī)定。
管理人和托管人作為受托人，兩者在法律上的關(guān)系是什么？對此，有不同的看法。有人認為，兩者是作為共同受托人；有人則認為，管理人是在托管協(xié)議中的委托人，托管人則是受托人。
為了搞清這一問題，我們先來看看是誰選擇了基金的受托人。
法律上與名義上，是由基金持有人選擇基金管理人與托管人，以后更換亦然。但在實際操作中，由于持有人眾多，且在基金發(fā)行前，無法確立哪些是持有人，由他們行使選擇權(quán)無法實現(xiàn)。而按有關(guān)要求，管理人和托管人又必須事先予以確定。證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資基金基金契約的內(nèi)容與格式》（簡稱“基金契約格式”）第二條要求基金發(fā)起人與基金管理人、托管人簽訂基金契約。這一規(guī)定的含義，實際上是將基金發(fā)起人作為持有人的代表，以委托人的身份與管理人、托管人簽訂信托契約。據(jù)此可推論，基金管理人與托管人是基金發(fā)起人代表持有人選擇的。既然管理人和托管人是由發(fā)起人選擇的，就不存在在
托管協(xié)議中管理人是委托人、托管人是受托人的問題。
那么兩者是否共同受托人呢？讓我們以《信托法》關(guān)于共同受托人的規(guī)定和法律上關(guān)于共同的含義來進行分析。
《信托法》第三十一條：同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定。共同受托人處理信托事務(wù)，意見不一致的，按信托文件規(guī)定處理；信托文件未規(guī)定的，由委托人、受益人或者其利害關(guān)系人決定。
法律上的共同，是指兩個或兩個以上的法律主體對某一權(quán)利或義務(wù)，不作具體的劃分，而由其共同地連帶地享受或承擔(dān)。一主體的行為對其他主體產(chǎn)生效力。共同的對應(yīng)法律概念是按份，即各自的權(quán)利義務(wù)是劃分清楚的，權(quán)利義務(wù)由各主體分別獨立地享受與承擔(dān)。
依基金管理人和托管人角色的劃分，按照《暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，顯然，管理人和托管人不是共同受托人。兩者的職責(zé)在《暫行辦法》中分別作了規(guī)定，兩者的權(quán)利義務(wù)亦據(jù)此在基金契約和托管協(xié)議中詳細列出。其內(nèi)容各不相同。為保證履行各自的職責(zé)，彼此還有互相監(jiān)督與核查的義務(wù)�！稌盒修k法》關(guān)于兩者職責(zé)的規(guī)定，類似于法律上按份劃分義務(wù)，即各自承擔(dān)義務(wù)。試設(shè)想，如果出現(xiàn)管理人內(nèi)幕交易、操縱市場等行為時，如何讓托管人去為此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。又可設(shè)想，如果托管人保管的基金資產(chǎn)發(fā)生滅失與損毀，又如何讓管理人為之承擔(dān)責(zé)任。
基金管理人與基金托管人的法律關(guān)系是基于法律的分工形成的特殊的受托人關(guān)系，基金管理人是管理受托人，托管人則是保管受托人。它們的權(quán)利義務(wù)是事先確定的。一般地說，各自按規(guī)定分別履行受托人職責(zé)，彼此不承擔(dān)連帶責(zé)任。但特殊中又有特殊，就是雙方有互相配合的義務(wù)。一方不作為，可能導(dǎo)致對方無法有效履行其職責(zé)，如基金管理人不給出基金凈值的數(shù)據(jù)，托管人就無法復(fù)核；管理人不移送其代表基金簽訂的重要合同，托管人就無法履行保管合同責(zé)任。此外，托管人還需在規(guī)定范圍內(nèi)監(jiān)督管理人是否合規(guī)運作，如是否超比例持倉等。在這些配合與監(jiān)督方面，如果沒有盡到義務(wù)，則需承擔(dān)連帶責(zé)任。
基金契約對持有人的法律效力及其與托管協(xié)議的關(guān)系
1、基金契約對持有人的法律效力“基金契約格式”列出了發(fā)起人、管理人和托管人三個當(dāng)事人，并規(guī)定了發(fā)起人、管理人、托管人和持有人的權(quán)利義務(wù)。持有人未參加基金契約的簽訂，如何能在其中規(guī)定其權(quán)利義務(wù)，契約如何對之發(fā)生效力呢？按“基金契約格式”的意思和發(fā)起人的含義，實際上是由發(fā)起人代表持有人作為一方，以委托人身份與管理人和托管人簽訂基金契約的。基金持有人其持有基金單位的行為本身即表明其對基金契約的承認和接受。
作這一安排的原因是持有人眾多且處于經(jīng)常的變動中，不可能也不必要由每個投資者都簽訂基金契約。這就類似于上市公司中投資者對公司章程的承認與接受，即購買了公司的股票就視為是承認和接受了公司章程。
基金契約的法律基礎(chǔ)，可以設(shè)想為來自標(biāo)準(zhǔn)格式合同。所謂標(biāo)準(zhǔn)格式合同，是指合同內(nèi)容已由一方擬好，雙方無需經(jīng)過談判即可簽訂的合同。例如航空旅客運輸合同，旅客購買機票的行為，即表明他接受航空公司旅客運輸標(biāo)準(zhǔn)格式合同的約束，無需旅客簽字。《合同法》第二十九條規(guī)定：“客運合同在承運人向旅客交付客票時成立”。標(biāo)準(zhǔn)格式合同采取“要么全部接受，要么全部拒絕”的模式，另一方當(dāng)事人無權(quán)就合同條款提出修改。標(biāo)準(zhǔn)格式合同在理論上與實踐中引起了巨大的爭議，反對者最主要的理由，是認為它違反了訂立合同的意思自治原則，剝奪了對方當(dāng)事人自由表述意志的權(quán)利，造成了極大的不公平。但法律并沒有禁止標(biāo)準(zhǔn)格式合同的存在。基金契約，就是典型的行政主導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，合同的簽字方可以在不違背格式基本精神的前提下，經(jīng)過批準(zhǔn)后對部分內(nèi)容作變動。持有人不能對契約提出修改的要求（持有人大會上除外），要么全接受，要么全不接受，亦即要么買基金，要么不買。
2、基金契約與托管協(xié)議的關(guān)系由于基金契約和托管協(xié)議的存在，是否意味著存在兩個信托協(xié)議，因而產(chǎn)生兩個信托法律關(guān)系呢？對此，有不同的看法，如有人認為這是委托代理關(guān)系，即基金管理人委托托管人保管基金資產(chǎn)。如前述，托管人不是管理人而是發(fā)起人選擇的。法律上的委托代理，代理人應(yīng)以委托人名義進行民事活動。這兩點證明委托代理說站不住腳。又有人認為是信托關(guān)系的，即管理人是委托人，托管人是受托人。亦如前述，不是前者選擇了后者，且信托法一般不允許轉(zhuǎn)委托，故此說亦不能成立。
《暫行辦法》的規(guī)定實際是將信托契約分為兩個層次：基金契約和托管協(xié)議�！蹲C券投資基金托管協(xié)議的格式與內(nèi)容》（以下簡稱“托管協(xié)議格式”）明確了訂立托管協(xié)議的依據(jù)是《暫行辦法》，基金契約及其他有關(guān)規(guī)定。從內(nèi)容上看，基金契約明確了發(fā)起人、管理人、托管人、持有人的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)成了基金設(shè)立與運作的基本法律框架，所有重大事項均由基金契約規(guī)定。而托管協(xié)議則是具體和進一步明確了管理人和托管人的權(quán)利義務(wù)，是雙方作為受托人內(nèi)部劃分信托職責(zé)的一個法律文件。從法律規(guī)定和具體內(nèi)容看，兩者在法律上是主合同與從合同的關(guān)系，后者以前者為依據(jù)，以前者生效為生效條件，前者的解除亦意味著后者的解除（如封閉式基金到期清盤，基金契約解除，托管協(xié)議亦跟著解除）。
需要討論的是，能否將托管協(xié)議內(nèi)容放在基金契約中寫呢？從法律上看，管理人和托管人的權(quán)利義務(wù)來自法律的規(guī)定和持有人的委托，并明確在基金契約中。管理人和托管人無權(quán)在此之外再創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。從形式上看，基金契約的當(dāng)事人比較完整，信托關(guān)系比較清楚，合在一起，便于內(nèi)容的統(tǒng)一。由于托管協(xié)議不是公開披露文件，持有人無從看到。寫在基金契約中，起碼對持有人了解管理人和托管人的具體的職責(zé)有幫助。發(fā)生違約情況時，持有人便于依基金契約找到依據(jù)，易于確定責(zé)任，從而更好地尋求法律救濟。因此，將托管協(xié)議放在基金契約中，從各方面看都是有好處的。
招募說明書的法律性質(zhì)及其與基金契約的關(guān)系
招募說明書的法律性質(zhì)，我們可以參照《合同法》有關(guān)規(guī)定來理解。該法第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)生要約的意思表示。寄遞的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請�！闭泄烧f明書適用于股份有限公司對外公開招股，其與基金發(fā)起人公告基金招募說明書，募集基金份額的目的是一樣的，法律上的性質(zhì)也是相同的。據(jù)此，我們可認為基金招募說明書的法律性質(zhì)為要約邀請。
要約與承諾是簽訂合同的必經(jīng)步驟，但要約邀請則不是必經(jīng)步驟，大多數(shù)合同簽訂并無要約邀請的過程。依照對招募說明書作為要約邀請的理解，基金契約成立的法律步驟可以理解為：基金發(fā)起人公告招募說明書，對不特定的社會公眾作出要約邀請；投資者按招募說明書的要求交付款項認購基金份額，回應(yīng)要約邀請而作出要約；發(fā)起人收到投資者款項，存入指定銀行帳戶并進行驗資，以宣告基金成立作為承諾（認購不足時，則退回認購款項本金，表明無法作出承諾，合同不成立）。
按照這一理解，基金契約需要在基金成立后方能生效，是實踐性
合同而不是諾成性合同。這樣處理一定程度上尊重了投資人的契約自由。“基金契約格式”規(guī)定其在三方當(dāng)事人蓋章簽字并經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)后生效。其實，證監(jiān)會只需要核準(zhǔn)基金契約，不需要對其是否生效進行審批。
現(xiàn)行的要求是在發(fā)行前同時公告招募說明書與基金契約。其實，應(yīng)先公告招募說明書，待募集完成，基金宣布成立后，再公布基金契約。由于兩者內(nèi)容基本相同，投資者從招募說明書完全可以了解全部信息。如果募集不成功，基金契約無法生效，就不需要公布了。
基金持有人大會的有關(guān)問題
持有人大會的第一個問題是開會的形式。對比持有人大會和股東大會的內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)兩者的原理是相通的，《公司法》等法規(guī)并未對股東大會開會形式作出要求。《公司法》第106、107、108條均使用了“出席”的表述。但出席是意味著一定要現(xiàn)場開會，還是可以用其他開會方式，如通訊開會，法律未作出規(guī)定和解釋。實踐的情況是，兩者都有，其法律地位都得到承認。
由于上市公司的股東和基金的持有人分散在全國各地，現(xiàn)場開會對投資者，尤其是中小投資者非常不方便。為了保證對所有投資者實行公平原則，參加股東大會或持有人大會是由自費的。這對中小投資者來說，是一項不小的負擔(dān)，尤其是對離會議地點較遠的投資者，可能其投資所得還不及會議費用。委托他人亦面臨同樣問題。因此，很多情況下參加股東大會或持有人大會的人數(shù)占總股東或持有人的總數(shù)比例較低。國外情況亦然。如何創(chuàng)造條件擴大參會股東或持有人比例，保證他們行使權(quán)利，是一項擺在立法者面前的任務(wù)�？偟目磥�，現(xiàn)代技術(shù)的迅猛發(fā)展，為豐富股東大會或持有人大會的形式創(chuàng)造了條件。總體是要確保形式的合法性。
《暫行辦法》沒有就持有人大會的會議形式進行規(guī)定。從實際情況看，現(xiàn)場開會和通訊開會兩種形式均有，以通訊形式為多。參會人數(shù)占持有人總數(shù)的比例較低，占基金總份額的比例也不高。持有人是否參會，在法律上完全由其選擇。對開會形式，法律法規(guī)可不作規(guī)定，而留作實踐去探討和完善。待積累一定的經(jīng)驗，需要而且可以上升為法律時，再寫成具體的條文。實踐中，不管采取何種形式，召集人應(yīng)盡量方便持有人參會，提高出席率。
持有人大會的第二個問題是出席會議的持有人份額的比例，即代表多少基金份額的持有人出席會議方為合法�！豆痉ā芳坝嘘P(guān)規(guī)定對應(yīng)由代表多少股權(quán)的股東出席股東大會方為合法的問題，沒有規(guī)定。其法律依據(jù)是，參加股東大會是法律賦予股東的一項權(quán)利。法律上的權(quán)利，權(quán)利人可以行使也可以放棄。公司對股東放棄行使權(quán)利應(yīng)予尊重。即使參加股東大會，股東也可選擇投棄權(quán)票。棄權(quán)，亦意味著對某事項放棄行使權(quán)利，同樣應(yīng)得到尊重。此理應(yīng)適用于持有人大會。
《暫行辦法》對出席持有人大會應(yīng)代表基金份額的比例未作規(guī)定。前不久發(fā)行的“華安創(chuàng)新”和“南方穩(wěn)健成長”及正在發(fā)行的“華夏成長”三只開放式基金均約定出席持有人大會的基金份額不低于總份額的30％。這有可能受《證券投資基金法（草案）》相關(guān)內(nèi)容的影響。按“草案”要求，持有人大會的出席份額比例達不到30％，則會議要延期開會。延期開會出席份額應(yīng)達到10％。如果達不到應(yīng)怎么辦，“草案”沒有規(guī)定。實踐中很可能出現(xiàn)達不到10％的比例而無法開會的情況。
在現(xiàn)行有效的法律法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，各基金契約可規(guī)定應(yīng)有代表多少基金份額比例的持有人出席方可開會，亦可不作規(guī)定。如果作出規(guī)定，應(yīng)寫清達不到比例時如何處理。《公司法》不對此作規(guī)定的做法值得《投資基金法》的立法者及基金管理公司參考和借鑒。這是尊重投資者自由選擇行使權(quán)利和意思自治的具體體現(xiàn)。
持有人大會的第三個問題是持有人默示的法律效果。嚴格說來，默示有兩種：不出席會議的默示和出席會議的默示。后者指出席會議的不表決。兩者在法律上意義是不同的。如果沒有出席持有人大會，則不需計算到出席份額里，如果出席會議，則應(yīng)算到出席會議的份額里。
現(xiàn)在引起關(guān)注的是，默示在法律上應(yīng)視為同意、反對還是棄權(quán)？此問題在ST鄭百文重組中引發(fā)了激烈的爭論。最后法院判決，默示視為同意股票過戶。據(jù)報載有關(guān)機構(gòu)已準(zhǔn)備執(zhí)行判決。但此事在投資者中引起了廣泛的討論。據(jù)媒體的調(diào)查，大部分的投資者認為法院判決不公。一般情況下，默示即是股東或持有人不作意思表示，不應(yīng)視為贊成或反對，而應(yīng)作棄權(quán)處理。否則，違反了默示股東的意志，有強加于人之嫌。
中國證券報
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