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農(nóng)村婦女土地承包權(quán)的保護和完善
摘要：通過對具體案件的兩種解析可以發(fā)現(xiàn)，只要把農(nóng)地承包權(quán)定性為物權(quán)，則不論其權(quán)利主體的性別如何，都可有效利用其物權(quán)性效力對抗干預(yù)或侵犯其權(quán)利之人�！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第30條和第54條除了具有高度重視農(nóng)村婦女權(quán)益保護的價值宣示作用外，并無法律適用上的實際價值；第30條的規(guī)定本身也存在弊端。此外，在婦女作為家庭成員共同承包農(nóng)地時，為增強對其權(quán)利的保護，需要在《農(nóng)村土地承包法》中增設(shè)關(guān)于婦女出嫁時承包戶分割承包地的特別規(guī)定。
關(guān)鍵字：農(nóng)村婦女，土地承包權(quán)，農(nóng)村土地承包法，保護
完善案例事實和判決：
武漢市黃陂區(qū)某村李某夫婦與村委會簽訂土地承包合同，取得該村5分田的承包權(quán)。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委會遂將其承包土地另行發(fā)包給同村村民黃某。李某知曉后，以承包未到期為由要求村委會繼續(xù)履行合同，遭拒絕后向黃陂區(qū)人民法院起訴。法院經(jīng)審理判決如下：村委會和黃某的土地承包合同是經(jīng)過村委會的正當(dāng)發(fā)包程序訂立的，黃某是該村村民，具有承包資格，而且已對土地進行了實際耕作，故應(yīng)確認(rèn)其所取得的承包權(quán)合法有效，但鑒于原告的原承包合同尚未到期，且已對土地進行了實際投入，應(yīng)予適當(dāng)?shù)难a償（賠償原告所受損失）。
一、對案例的法律實證分析本案屬于典型的涉及農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)之保護的案例。從制度層面看，如果在法律上對農(nóng)村土地承包權(quán)做不同的定性，將導(dǎo)致不同的法律后果。
解析一，作為債權(quán)（合同權(quán)利）的承包經(jīng)營權(quán)在《農(nóng)村土地承包法》出臺之前，法學(xué)界一般認(rèn)為我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在法律上被定性為債權(quán)。據(jù)此，我們可對上述案例做如下解析：
�。�1）基于合同相對性（privityofcontract）原理，即（合同）債權(quán)只是在當(dāng)事人之間具有約束力，因此，本案中李某只能對與之締約的村委會主張合同權(quán)利，而第三人黃某與李某之間不存？在任何法律關(guān)系。據(jù)此，李某在其合同權(quán)利不能實現(xiàn)時，只能起訴村委會。
�。�2）由于債權(quán)不具有排他性效力，所以兩個以上內(nèi)容相同、性質(zhì)相同的債權(quán)合同只要都符合成立和生效要件，即可同時有效成立，且其效力不因成立的先后而有差別。由此可見，在本案中，雖然兩個承包合同成立時間有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是說，李某不能以其承包合同成立在先為由，主張村委會和黃某簽訂的合同無效，或者主張村委會只能與她履行合同。
�。�3）然而，兩個合同針對的既然是同一塊土地的承包經(jīng)營權(quán)，那么必然意味著只有一人能實際取得該權(quán)利。也就是說，村委會只可能向其中一人履行合同，而對另一人則必須承擔(dān)違約責(zé)任。于是，就本案事實而言，村委會實際上已單方違反和李某訂立的承包合同，且黃某實際耕作該土地的事實即意味著村委會履行的是和黃某訂立的承包合同，所以法院據(jù)此判決由黃某取得土地承包經(jīng)營權(quán)，村委會對李某承擔(dān)違約責(zé)任（賠償其所受損失），在具體法律制度上是有依據(jù)的。
�。�4）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）明確規(guī)定違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要是賠償損失、強制實際履行、支付違約金。因此，從表面上看，李某可訴請法院強制村委會履行合同，即請求村委會將該土地轉(zhuǎn)歸自己承包。但根據(jù)《合同法》的規(guī)定，請求義務(wù)人實際履行乃以在事實上、經(jīng)濟上能夠履行為前提。而在本案中，村委會事實上已將該土地移交黃某，同時黃某也已實際耕作，所以村委會已陷于履行不能。加之根據(jù)以上所述理由，李某對村委會享有的權(quán)利并不優(yōu)先于黃某對村委會享有的權(quán)利，因此，李某已不能要求強制實際履行，而只能請求賠償所受損失，在有約定時，亦可請求支付違約金。
解析二，作為物權(quán)的承包經(jīng)營權(quán)《農(nóng)村土地承包法》的立法說明明確指出，該法的立法目的之一就是要將農(nóng)村土地承包權(quán)定性為物權(quán)，事實上其大部分具體規(guī)范也是圍繞這一目的來設(shè)計的。依此，若按《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，法院對上述案件的處理將迥然相異：
�。�1）物權(quán)具有排他效力，即同一物上不得同時存在兩個以上內(nèi)容或性質(zhì)相同的物權(quán)，其結(jié)論是成立在先的物權(quán)排斥成立在后的物權(quán)。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包權(quán)作為物權(quán)仍然有效，在承包期內(nèi)該權(quán)利當(dāng)然排斥黃某的相同性質(zhì)、相同內(nèi)容的土地承包經(jīng)營權(quán)。易言之，在李某的承包期到來之前，黃某不能有效取得該承包權(quán)。
�。�2）物權(quán)乃絕對權(quán)，是一種可以用來對抗權(quán)利人之外所有其他人的權(quán)利。由此可見，其效力不僅僅存在于合同雙方當(dāng)事人之間，而且針對權(quán)利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有義務(wù)不妨害其權(quán)利的行使。如果有人違反此種義務(wù)，權(quán)利人可直接針對該人主張權(quán)利。在本案中，既然黃某已實際占有該土地，也就意味著是他妨害了李某物權(quán)的行使，因此李某可直接訴請黃某排除妨害（物權(quán)請求權(quán)的一種），在造成損害時，還可直接要求黃某賠償損失（侵權(quán)損害賠償之債）。
（3）當(dāng)然，本案中雖然黃某不能根據(jù)其與村委會訂立的承包合同主張承包權(quán)，但這并不妨礙他以村委會不能履行合同為由要求村委會承擔(dān)違約責(zé)任。必須強調(diào)的是，這種求償關(guān)系只是黃某和村委會之間的法律關(guān)系，與李某無關(guān)。
二、確定農(nóng)村土地承包權(quán)的物權(quán)屬性更能保護農(nóng)村婦女的土地權(quán)益
通過對具體案例的兩種解析，不難發(fā)現(xiàn)，如果將農(nóng)地承包權(quán)定性為債權(quán)，那么發(fā)包人完全可以將土地再次發(fā)包，而僅僅對原承包人承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。換言之，在這種法律機制下，發(fā)包人完全可以以賠償損失為代價收回已發(fā)包的土地，從而實現(xiàn)其侵害婦女土地權(quán)益的目的。相反，在將農(nóng)地承包權(quán)定性為物權(quán)后，如果婦女通過正當(dāng)發(fā)包程序取得這種權(quán)利，就取得了一種既能針對發(fā)包人又能針對其他任何人的絕對權(quán)，而且，由于物權(quán)法定原則的限制，物權(quán)性質(zhì)的農(nóng)地承包權(quán)僅在法律規(guī)定以及雙方當(dāng)事人約定的情況下才會消滅，發(fā)包人不能以賠償損失為代價單方收回已發(fā)包的土地。其次，物權(quán)在有效保護農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)這一功能上強于債權(quán)，還表現(xiàn)在其效力的絕對性和排他性上。因為正如上述案例所解析的兩種情形，享有債權(quán)性質(zhì)之農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的婦女，在其權(quán)利受到發(fā)包方之外的第三人侵犯時，很難直接針對該第三人獲得充分救濟；相反，如果其享有的是物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)，那么她就可以直接針對任何侵犯其權(quán)利之人主張其排他性的權(quán)利。
由此可見，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范手段，往往具有技術(shù)性工具的性質(zhì)。為不同功能設(shè)計的不同性質(zhì)的法律規(guī)范，雖然一般能有效實現(xiàn)其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有時也難免被行為人利用，以達到該制度規(guī)范功能之外的目的。把農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)定性為債權(quán)，顯然不能有效保護農(nóng)村婦女的土地權(quán)益。因此，《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)村土地承包權(quán)定性為物權(quán)，更能增強法律對農(nóng)村婦女之土地權(quán)益的保護功能。有必要強調(diào)的是，《農(nóng)村土地承包法》的效力畢竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物權(quán)編中進一步明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性。
對此，我國立法者已有正確認(rèn)識，在2002年上半年
起草的《中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）》中確定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性。該草案目前已作為一編納入到新近的民法典草案中。
三、對《農(nóng)村土地承包法》若干規(guī)定的反思
�。ㄒ唬� 整體分析
《農(nóng)村土地承包法》第30條規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地�！贝送�，《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定：“發(fā)包方有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任……（七）剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)……”事實上，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)后，這些規(guī)定已成為其物權(quán)性效力的當(dāng)然內(nèi)容，如此累贅規(guī)定，從立法技術(shù)的角度看，除了具有高度重視農(nóng)村婦女之權(quán)益的保護這一價值宣示作用之外，并無法律適用上的實際價值。況且，《農(nóng)村土地承包法》第6條既已強調(diào)“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利。承包中應(yīng)當(dāng)保護婦女的合法權(quán)益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)”，則其第30條和第54條的規(guī)定不免成了贅語。尤應(yīng)注意的是，如此畫蛇添足，不免給人以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)本身并不保護農(nóng)村婦女權(quán)益的感覺。
誠然，農(nóng)村婦女屬于弱勢群體，其承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)常受到侵犯，但這并非出于法律未對其權(quán)利的保護做出專門規(guī)定這一緣故。我們認(rèn)為，只要把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)定性為物權(quán)，那么不管其權(quán)利主體的性別如何，都可有效利用其物權(quán)性效力對抗包括發(fā)包方在內(nèi)的任何干預(yù)或侵犯其權(quán)利之人。不過，法律僅僅只是為權(quán)利人提供為權(quán)利而斗爭的工具，而婦女是否敢于或是否能夠?qū)嶋H運用這些工具，則取決于其權(quán)利意識和內(nèi)在的勇氣。當(dāng)然，我們可為其行使權(quán)利創(chuàng)造一定的外部環(huán)境，如創(chuàng)設(shè)農(nóng)村婦女法律服務(wù)或保障機構(gòu)等，但這并非本文要探討的問題，因為本文的目的只是對《農(nóng)村土地承包法》的文本本身做一實證分析。
�。ǘ⿲Α掇r(nóng)村土地承包法》第30條的進一步反思
在對《農(nóng)村土地承包法》第30條保護婦女土地權(quán)益的立法意圖進行一般分析后，我們通過進一步的文本分析，發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身也存在一些弊端。
第一，在實踐中，當(dāng)婦女在承包期內(nèi)結(jié)婚時，其新居住地的發(fā)包方可能以第30條的規(guī)定為借口，認(rèn)為只要該婦女在新居住地未取得承包地，即能維持原承包地，所以拒絕在新居住地為其分配承包地。這種情況可能不利于遠嫁他鄉(xiāng)的婦女，因為一方面她對原承包地?zé)o力顧及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。
第二，該規(guī)定有過于保護婦女權(quán)益之嫌�！掇r(nóng)村土地承包法》第20條本已規(guī)定，在承包期內(nèi)，發(fā)包人不得收回承包地，該規(guī)定對婦女自然適用。但依第30條之規(guī)定的反對解釋，在承包期內(nèi)，若因男子入贅或舉家外遷而遷入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，發(fā)包方也可以收回其原承包地。如此看來，該規(guī)定弄巧反成拙。因此，我們建議將該規(guī)定修改為：“承包期內(nèi)，承包人遷入新居住地的，有權(quán)作為新的集體成員承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅�！�
四、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的理解與農(nóng)村婦女土地權(quán)益的保護
以上的法律實證分析證明，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)后，更能起到保護農(nóng)村婦女土地權(quán)益的作用。但我們認(rèn)為，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，只有在婦女單獨作為民事主體承包農(nóng)地時才能發(fā)揮其保護婦女權(quán)益的作用，而在婦女作為家庭①成員共同承包農(nóng)地時，則需其他法律規(guī)范的配套設(shè)計才能達其功效。為說明問題，我們?nèi)砸园咐庾x為分析手段。
在上述案例中，李某在其夫死亡后事實上已單獨成為所承包土地的權(quán)利人，②如果其承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)，那么基于物權(quán)的絕對性和排他效力，其權(quán)利能得到有效保障。對此，我們在前文中已詳細論述，此不贅述。
然而，根據(jù)我國實行的農(nóng)地政策以及《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定，我國農(nóng)地的承包基本上以農(nóng)戶為單位。因此，在農(nóng)村中發(fā)生的大量涉及婦女土地權(quán)益保護的案例是，某女在出嫁前作為家庭成員參與農(nóng)地的承包，在出嫁后卻因失去原家庭成員的身分而事實上不能取得承包地。如果該女欲主張對原承包地享有權(quán)利，那么根據(jù)現(xiàn)行法律，其權(quán)益能否得到保障？
欲對此做出解答，需理解我國民法中關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的定義。對于所謂的農(nóng)戶，盡管《農(nóng)村土地承包法》中沒有加以定義，但《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中卻對農(nóng)村承包經(jīng)營戶有規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定可知：農(nóng)村承包經(jīng)營戶是指在法律允許的范圍內(nèi)，基于各種承包合同發(fā)生的、從事農(nóng)副業(yè)經(jīng)營的農(nóng)村經(jīng)濟組織成員；農(nóng)村承包經(jīng)營戶既可以是個人經(jīng)營，也可以是家庭共同經(jīng)營。③其中家庭共同經(jīng)營的承包戶以自身的團體特征而成為相對獨立的民事主體，屬于經(jīng)營性非法人組織，亦即不同于自然人和法人的一種獨立民事主體。此種家庭共同經(jīng)營體以家庭成員共同勞動和經(jīng)營為基礎(chǔ)，經(jīng)營收入歸家庭共有；以家庭全部財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任；以“戶”的名義而非某個成員的名義對外從事經(jīng)營活動，其代表人為戶的責(zé)任人（即戶主）。④顯然，家庭共同經(jīng)營的農(nóng)村承包經(jīng)營戶是基于共同關(guān)系（如夫妻關(guān)系、父母子女等家庭關(guān)系）而產(chǎn)生的。這就意味著在共同關(guān)系存續(xù)期間，各成員對外共同享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，不得請求分割承包地，但在共同關(guān)系終止時，例如夫妻關(guān)系終止、婦女結(jié)婚而不再成為原家庭的成員，⑤其成員身分終止之人可請求分割承包地。⑥
因此，根據(jù)我國民法中已有的規(guī)定，對于婦女結(jié)婚時原承包地的處理，應(yīng)按照共有物的分割規(guī)則進行：如果所承包土地在分割后無損于其經(jīng)濟價值，則可按承包戶各成員的份額進行分割，已婚婦女取得其應(yīng)得份額；承包地的分割會減損其利用價值的，如其他成員愿取得承包地，則可把承包地作價，除自己應(yīng)得份額外，按份額補償該婦女，從而取得全部承包地的承包經(jīng)營權(quán)；如其他成員不愿取得承包地，則可將承包地轉(zhuǎn)讓，各成員依各自份額取得轉(zhuǎn)讓價款。
這種法律方案本來公平合理，但在實際操作中，可能因“姑雖屬于本宗，但嫁后歸于異宗”、“嫁出去的女兒潑出去的水”等歧視婦女的傳統(tǒng)宗法思想的影響而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不會損及其利用價值的情況下，由于法律僅僅提供的是三種可選擇的方案，而非一種強制性的單一分割方案，所以原承包戶成員會利用各種手段，迫使出嫁婦女接受第二種方案，從而通過損害該婦女之利益的手段達到“肥田不落外人手”的目的。
此時，或許有人以為《農(nóng)村土地承包法》第30條的規(guī)定可以防止這種情況的發(fā)生，其實大謬不然。因為按照民法原理，上述情況只是涉及承包經(jīng)營戶內(nèi)部財產(chǎn)分割問題，和發(fā)包方并無關(guān)系。也就是說，在承包期內(nèi)，由原承包戶取得的承包地盡管因共同關(guān)系的終止發(fā)生分割，但對于發(fā)包方而言，如果承包地經(jīng)分割而存在兩個承包經(jīng)營權(quán)（其中一個為繼續(xù)存在的承包戶取得，另一個則為出嫁后的婦女取得），那么這兩個權(quán)利都是有效的，而且，既然農(nóng)村土地
承包經(jīng)營權(quán)被定性為物權(quán)，那么這兩個權(quán)利都可有效地對抗權(quán)利人之外的所有其他人（發(fā)包方亦包括在內(nèi)）�？梢�，發(fā)包方不得收回出嫁婦女的承包地，本來就是《民法通則》中關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及共有物分割之規(guī)定的當(dāng)然結(jié)果，《農(nóng)村土地承包法》第30條的規(guī)定此時并無適用余地。
由此可見，對于出嫁婦女之承包經(jīng)營權(quán)的保護，問題并非出在發(fā)包人一方，而是在婦女出嫁后要求分割承包地這個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了障礙。因此，我們建議在《農(nóng)村土地承包法》中增設(shè)關(guān)于婦女出嫁時承包戶分割承包地的規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚的，有權(quán)請求以實物分割的方式強制分割原家庭共同承包的土地，并取得其應(yīng)得份額。婦女結(jié)婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主張權(quán)利�！�
注釋：
�、偌彝ピ谵r(nóng)村實際生活中表現(xiàn)為“戶”。
②按照以下對農(nóng)村承包經(jīng)營戶的理解，李某在其夫死亡前為家庭共同承包經(jīng)營戶，在其夫死亡后則為個人承包經(jīng)營戶，其性質(zhì)為民事主體的一種-自然人。故李某可以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這一點不同于以下所述的家庭共同經(jīng)營的承包戶。
�、邰迏⒁娢赫皴骶帲骸睹穹ā�，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112頁，第252頁。
④參見賈桂茹等：《市場交易的第三主體-非法人團體研究》，貴州人民出版社1995年版，第42-43頁。
�、菰谖覈鴤鹘y(tǒng)上，“家應(yīng)指同居的營共同生活的親屬團體而言，范圍較小，通常只包括二個或三個世代的人口，一般人家，因農(nóng)地畝數(shù)的限制，大概一個家庭只包括祖父母，及其已婚的兒子和未婚的孫兒女”，其中“姑雖屬于本宗，但嫁后歸于異宗”，因此，婦女結(jié)婚后不再是原家庭的成員。參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第2-3頁。從現(xiàn)行法律來看，婦女出嫁后組成新的家庭關(guān)系，其原來的經(jīng)濟意義上的家庭共同體成員身分自當(dāng)消滅�！ �
陳小君 麻昌華 徐滌宇
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