創(chuàng)業(yè)板市場中涉及到的幾個法律問題

　  關(guān)于建立創(chuàng)業(yè)板市場的法律依據(jù)

　　在法制建設(shè)不斷完善的今天，任何市場行為都需有相應(yīng)的法律規(guī)范加以運作，這對具有高風險、高敏感性的創(chuàng)業(yè)板市場來說尤為重要。否則，創(chuàng)業(yè)板即使勉強推出，也達不到預(yù)期的市場效應(yīng)，甚至給國家政治、經(jīng)濟和人民生活帶來嚴重危害。

　　對目前推出創(chuàng)業(yè)板市場，法律依據(jù)是否充分問題，關(guān)鍵取決于對�！豆�司法》第229條第2款規(guī)定的理解。一種意見認為，該款的規(guī)定即可視為全國人大常委會對國務(wù)院的授權(quán)，國務(wù)院即可憑此授權(quán)審議通過《創(chuàng)業(yè)板企業(yè)股票發(fā)行上市條例》及其《細則》；另一種意見認為，該款的規(guī)定僅是對“高新技術(shù)企業(yè)”而言，而創(chuàng)業(yè)板除“高新技術(shù)企業(yè)”外，還包括“高成長型企業(yè)”，這些企業(yè)不是用“高新技術(shù)企業(yè)”可以取代的。為此，創(chuàng)業(yè)板的推出尚缺乏明確的法律依據(jù)。

　　就后一種意見，有人又提出不同的解決辦法，一種是根據(jù)《立法法》盡快啟動人大常委會的法律解釋程序，將“高新技術(shù)企業(yè)”解釋為“高新技術(shù)企業(yè)或與高新技術(shù)有關(guān)的企業(yè)或其他成長型企業(yè)”；但也有人認為這種解釋擴大了該規(guī)定的范圍，改變了原來的立法宗旨，因此，這種解釋實際上已不屬于法律解釋的范疇，而屬于典型的法律修改，必須通過“三審”的法定程序進行。

　　我認為，法律解釋本身是一項非常嚴肅的事項，盡管全國人大常委會根據(jù)《立法法》可以對法律作“需要進一步明確具體含義”及“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”方面的解釋，但在人大常委會尚未啟動法律解釋程序前，就目前的《公司法》與《證券法》而言，廣義的創(chuàng)業(yè)板市場的建立尚缺乏明確的法律依據(jù)。為此，鑒于創(chuàng)業(yè)板市場不可能長期擱置，可以先將創(chuàng)業(yè)板局限為高新技術(shù)企業(yè)，待<公司法）修改后或待人大常委會對《公司法》作必要的立法解釋后，再將高新技術(shù)版擴展到創(chuàng)業(yè)板。

　　當然，什么是“高新技術(shù)企業(yè)”，判斷的標準和由誰來判斷是接下來必須解決的問題，弄不好又會回到“雙高”認證的老路上去。對此，我認為其解釋權(quán)只能在人大常委會，因為這是對人大常委會制定的法律的解釋。這是創(chuàng)業(yè)板建立的法律依據(jù)中面臨的又一問題。

　　只有在解決了上述法律依據(jù)后，我們才能判斷證監(jiān)會提交國務(wù)院審議的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市條例》及其《細則》的法律效力，也才能判斷深交所網(wǎng)上公布《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》的合法性。二、關(guān)于創(chuàng)業(yè)板擬上市企業(yè)設(shè)立過程中的法律問題

　　同主板市場一樣，創(chuàng)業(yè)板擬上市企業(yè)必須是股份有限公司。這是毫無疑問的。但股份有限公司的設(shè)立可以是新設(shè)，也可以是對原有限責任公司的變更或?qū)υ�企業(yè)的整體改制而設(shè)立。這里的“整體改制”既可以是對非公司制企業(yè)的整體改制，也可以是對原“有限責任公司”的整體改制。

　　為了盡快將自己的企業(yè)推向創(chuàng)業(yè)板市場，又滿足上市企業(yè)需連續(xù)經(jīng)營兩年以上的要求，加之其他因素，首先必然涉及對原企業(yè)或有限責任公司的改制或變更問題。而這種變更或改制為滿足經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算的條件又必須受到一定的限制，包括：①控股股東不宜變化；②董事會、總經(jīng)理及技術(shù)負責人、財務(wù)負責人等不宜有重大變化；③企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)不宜進行剝離；④企業(yè)的主管業(yè)務(wù)不宜重大變化等。否則，這種變更或整體改制就會失去企業(yè)加快上市進程的意義，與新設(shè)股份有限公司沒有什么不同。

　　還需要特別明確的是，變更或整體改制雖然都可以使原企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計算，但兩者屬于對原企業(yè)不同的重組方式，因而其適用的對象及操作程序等也各有不同。

　　1.對原有的“有限責任公司”，既可以“變更”成“股份有限公司”，也可以“整體改制”成股份有限公司，而對非公司型企業(yè)，只能“整體改制‘’成股份有限公司。

　　2.“變更”只是原有限責任公司的一種延續(xù)，而不是新設(shè)，只是企業(yè)性質(zhì)發(fā)生了變化，因此其原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由變更后的股份公司承繼，無需征得債權(quán)人的同意。手續(xù)相對簡便。只需對原有限責任公司增資擴股或?qū)⒃�有限責任公司的出資進行對外轉(zhuǎn)讓即可。而“整體改制”則是將原企業(yè)或原有限責任公司的所有資產(chǎn)凈值折合成股份，而發(fā)起設(shè)立股份有限公司，原企業(yè)注銷，原企業(yè)股東成為股份有限公司股東。因此，改制后的股份有限公司不再是原企業(yè)的延續(xù)，由于原企業(yè)已經(jīng)注銷，為此，整體改制應(yīng)當力、理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設(shè)登記。并且在改制過程中，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當向債權(quán)債務(wù)人發(fā)出通知和公告，并由各方就債權(quán)債務(wù)承擔問題達成協(xié)議。

　　3.無論“變更”還是“整體改制”都會涉及到增資擴股或凈資產(chǎn)折合股份的問題，但兩者在財務(wù)處理上有所不同。依照《公司法》第 99條的規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限公司，其折合的凈資產(chǎn)可以是經(jīng)“審計”的賬面價值，且可以不評估。但整體改制的股份有限公司，由于其系發(fā)起設(shè)立方式，故原企業(yè)股東折合的凈資產(chǎn)依照《公司法》第80條的規(guī)定，應(yīng)是經(jīng)“評估”后的凈資產(chǎn)值，為此，有必要對原企業(yè)或公司資產(chǎn)進行評估，并以評估后的凈資產(chǎn)值折合股份。

　　4.另外，還需要搞清的一個問題是，在發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓期限問題上，“變更”和“整體改制”是否有所不同。依照《公司法》第147條第1款的規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。如何理解“自公司成立之日起”，即這里所指的“公司”究竟是指原有限責任公司還是指股份有限公司。有人持不同觀點。就“整體改制”而言，由于改制后的股份有限公司系新設(shè)股份有限公司，為此，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的期限應(yīng)從新設(shè)的股份有限公司成立之日起計算無疑。但“變更”就有所不同。因為變更系原有限責任公司的延續(xù)，故發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓期限究竟應(yīng)以“有限責任公司”成立之日起計算還是以股份有限公司成立之日起計算則存在疑問。從字面理解，“公司成立之日起”應(yīng)理解為自有限責任公司成立之日起，但從法律關(guān)于“發(fā)起人”只限于“股份有限公司”而言，應(yīng)理解為從“股份有限公司成立之日起”計算。如果是前者，則“發(fā)起人”究竟是原有限責任公司的股東還是包括所有股份有限責任公司的股東，又是一個問題。我的理解是，從立法意圖上分析，無論“改制”還是“變更”，發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓均應(yīng)從股份有限公司成立之日起計算。三、關(guān)于如何設(shè)計創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股權(quán)激勵機制鑒于創(chuàng)業(yè)板市場具有高科技含量或成長型、風險型的特點此，科學設(shè)計企業(yè)的激勵機制，主板市場需要，創(chuàng)業(yè)板市場更有必要。

　　在談及股權(quán)激勵機制問題時，人們通常考慮的方式無外乎：①直接持股；②股票期權(quán)。而直接持股又表現(xiàn)為兩種：一是持現(xiàn)股；二是持期股，即一定期限屆滿后持股。無論是直接持股還是股票期權(quán)都會涉及到持股的主體、持股的數(shù)量、價格、上市或變現(xiàn)的日期等。為此，如何設(shè)計股權(quán)激勵機制，應(yīng)針對不同的企業(yè)、不同的對象、不同的激勵目的分別設(shè)計。這不僅要借鑒國外其他企業(yè)的經(jīng)驗，同時又要注意符合國內(nèi)法律的要求。

　　1.關(guān)于直接持現(xiàn)股：法律本身允許自然人作為發(fā)起人持現(xiàn)股，只要實際出資即可。但要注意：①人數(shù)不宜過多，否則對公司治理及激勵目的不利；②避免走“內(nèi)部職工股”的老路，導致既產(chǎn)生腐敗，同時又達不到激勵目的的后果；③法人（如工會或職工持股

會）“代持”自然人股應(yīng)十分慎重，不宜提倡，否則容易引起股權(quán)結(jié)構(gòu)的混亂。

　　2.關(guān)于持期股。期股通常用來激勵企業(yè)的經(jīng)營管理人員，由股東會批準在一定期限內(nèi)購買或受贈適當比例的公司股份，并在任期屆滿后逐步兌現(xiàn)。但這里有幾個問題，一是什么時候購買或受贈；二是購買或受贈誰持有的公司股份；三是任期屆滿后方能兌現(xiàn)，雖然符合《公司法》和《證券法》的規(guī)定，但如購買所得，常會失去“激勵”的意義。

　　3.關(guān)于股票期權(quán)。首先必須認清，股票期權(quán)是一種股票認購權(quán)，而不是一種義務(wù)，為此，享有股票期權(quán)的人可以選擇“認購”還是“不認購”；第二，股票期權(quán)絕不是一種“無償獎勵”，必須在未來一定時間以既約定的價格認購；第三，在我國，根據(jù)法律規(guī)定，股票期權(quán)的享有人如屬董事、監(jiān)事、高管人員在行權(quán)后在任期內(nèi)不得兌現(xiàn)；第四，股票期權(quán)的“票源”設(shè)計既要合法又要具有可操作性。如先由“第三方”出資認購，屆時再由期權(quán)認購人向“第三方”認購，就會缺乏一定的可操作性。包括“第三方”的選擇，出資責任，非交易過戶等。而預(yù)留一部分股份又與法律要求實際出資相違等。

　　總之，創(chuàng)業(yè)板市場的推出，面臨許多亟待解決的法律問題，除以上問題外，包括獨立董事問題，風險基金的引入與退出問題，交易與風險監(jiān)管問題，信息披露問題，保薦人及中介機構(gòu)的責任問題，上市公司的退出機制問題等無一不涉及法律。這些都需要我們從理論到實際，從國際經(jīng)驗教訓到國內(nèi)實際不斷加以解決。

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